本文系对威廉·卡纳里斯《法学中的体系思维与体系概念》的读书笔记。因原书为德文版，不仅与作者原意或有不符之处，译名亦可能存在不当，请参见ClausWhilemCanaris,SystemdenkundSystembegriffinderJurisprudenz,BerlinDuncker&Humbolt.1983
作者指出，法学中的体系思维属于有很大争议的法律方法问题——一方面绍尔、沃尔夫强调法学思维必须具有体系性，而另一方面菲韦格的《论题学与法学》对于体系思维的批判在最近也获得了极大的学术影响。但作者认为迄今为止对于体系的批判不过是一场“对风车的战斗”，因为他们所攻击的公理-逻辑体系，长久以来根本无人加以辩护；当下法学所谓的体系实际上是一种目的论的体系。是故，本书的任务是对于体系的概念、功能等要素加以澄清并在这一基础上对于批判者加以回应。
第一章
法学中体系思维的功能
作者首先定义了体系概念：所谓体系指将多样化的认识统一在一个理念之下或者将之归于一个原则的认识整体。其基本特征包括两点即：秩序性与统一性。而利用法的理念对于各个要素加以统合即法学所谓的体系。法的理念作为统合性的东西，主要体现为平等原则的两个方面，即消极方面和积极方面。消极方面要求不同的事情予以不同的处理，而积极方面则要求对相同的事情予以相同的处理。但什么是相同的，什么是不同的，主要取决于价值评价的一致性——这也是法学的特别之处。
第二章
体系的概念
作者把法学中的体系概念分为两类：第一类是价值无涉的体系概念，第二类是涉及价值的体系概念。
一、价值无涉的体系概念
作者首先对价值无涉的体系概念进行了考察，并概括出六种不同的观点：
第一种是所谓外在的体系。比如某法条处于某法律的某章之中，借此对其的含义加以判断。
第二则是凯尔森的纯粹概念体系。作者认为，此种体系虽然也可以被称为体系，但其与体系性思维并没有什么关系。
第三是所谓的公理-逻辑体系。坚持这一体系概念的主要是概念法学以及克鲁格的法律逻辑学。而作者认为，在法学中形式逻辑不能是自足的——它仅仅表现为表面的理由，真正的理由是目的论判断；因此作者对于公理-逻辑体系的可能性表示怀疑。
第四种是问题集合的体系。这是将对个别问题的回答逐渐集合所形成的体系。持有此种体系观点的学者主要是马克思·萨洛蒙以及弗里兹·冯希伯斯。作者对这一观点的质疑是：在缺乏一个统一理念的情况下对问题的回答能否形成一个体系。
第五种是生活关系的体系。这种思考方式有点类似于“事物本质”的思考方式即要求基于生活关系建立一个体系。但作者认为，生活关系只是一个纯粹的事实，其不足以形成法学所谓的体系。
总的说来，作者认为价值无涉的体系概念不能成立，其更倾向于涉及价值的体系概念。
二、涉及价值的体系概念
作者认为，价值评价应当作为体系建构的基础。评价虽然相对逻辑等要素具有相对不确定性，但其也可以形成一个内在的统一体。而该统一体同样可以作为科学的基础。作者在此基础上进一步强调原则的作用：价值判断通过原则而进一步体系化——原则是作为一个中点而存在的。最后作者还介绍了原则的特点，他特别强调原则的适用不是非此即彼的，而是相互限制的——正是这种相互限制才形成了原则的体系。
第三章
体系的开放性
作者指出：在德国学界，描述体系的运动变化，主要有两个概念即：体系的开放性（Offenheit）与可变性（Beweglichkeit）——这两个概念实际上各自有着不同的涵义并不可混淆。本章首先讨论开放性。在作者看来，体系的开放性主要指随着时代的变化，新原则被逐渐承认的可能性。
一、科学体系的开放性
作者指出，所有科学体系都能接纳新原则，因为每种科学体系只是一种设想，其中包含着发展的可能性。法学体系的开放性一方面就是由科学本身的开放性引起的，但另一方面也有自己的特点：不仅法学无法达到自然科学的完备性，因此相对科学必定存在进一步的开放性；而且更为重要的是法学的对象即法律的客观体系本身也会发生变化。
二、法律客观体系的变迁
与一般科学体系最大的不同是法学所研究对象的体系也会发生变化，这构成了法学独特的开放性。这种开放性主要是由立法者修法以及法官造法所引起的；后者的例子如德国法律发展历史上危险责任的出现、对宪法的第三人效力的承认、一般人格权制度的建立、让与担保的发展等等。
第四章
体系的可变性
作者指出，所谓体系的可变性是维尔博格所提出的概念，其与上一章体系的开放性是有明显区别的。
一、维尔博格体系的可变性特征
维尔博格主要是基于损害赔偿责任提出了体系的可变性概念。在对于该责任的认定中，其认为不应该奉行任何单一原则，而应当将诸如因果联系、危险、损害后果、侵害者与被侵害者财产状况等因素共同加以考虑，并得出结论——同时这里提及的要素既不是充分条件也不是必要条件，也就是说不仅在需要的时候可以加入对于其他要素的考虑，缺少一两个前面提及的要素也不会影响结论。
那么接下来的问题就是：这样一个不太固定的结构能否被称为体系呢？作者认为，按照本书开头的定义所谓体系应当包括统一性与秩序性——以此标准来看，可变体系仍然是体系：因为该体系并不缺乏统一性与秩序性；维尔博格虽然主张各个要素处于平等地位且可以相互替代——但平等的秩序也是秩序，并且可以相互替代并非说是用任意的观点去替代另一个；另外维尔博格也并没有排除各个要素可能会形成某种等级秩序。
二、可变体系视野下的德国民法体系
作者指出如果运用可变体系的观点去观察德国民法体系，则可以将之分为两个部分：
1.不变体系部分具有优先性
当下德国的法律体系基本是不变的——在大部分情况下都不存在一个要素被另一个要素替代的可能性。纵然是在维尔博格所提及的损害赔偿法中，何时采用过错责任，何时采用危险责任都是基于立法权威加以确定的，此时并无任何权衡的空间。
2.可变体系部分确实存在
但另一方面可变体系确实也在德国民法中发挥作用。例如德国民法典第254条关于被害人有过错可以酌情减轻加害人责任的规定实际上就是使赔偿的额度依赖于具体情况，是对损害赔偿法“全有或者全无”原则的突破。当然，可变体系所考虑的要素也不是随意的——法官在确定赔偿额度时显然不能考虑当事人的家庭状况和国籍，但虑及因果关系的贴近程度、对危险的促进程度等要素似乎并无不妥。
总之德国民法体系包含了一个基本不变的部分，而在其中价值判断的观点往往是可变的。
三、与其他类似情况的区别
对于原则绝对化的反对以及对一般条款的运用经常被当作可变体系，但事实上这两者与可变体系是存在明显区别的。
1.反对原则的绝对化。由于维尔博格在其著作中将反对原则绝对化作为其主要论据之一，因此似乎只有两种选择：要么坚持原则的绝对化，要么承认可变体系。但事实上反对原则的绝对化并不一定要承认可变体系；例如在破产法中诚然可以通过弹性的方法来保护中小债权人——但这一目标也可以通过不变的体系达成即：通过建立明确的例外来对不合理的规定加以限制。由此作者特别强调，不应执着于区别可变与不变的体系——对于同一事物，二者有时都能发挥作用。
2.一般条款。作者认为一般条款的特点是仅仅提供抽象的标准，而对之需要结合具体情况进行价值填补。而维尔博格可变体系并不是要提出抽象的标准——相反，其所提出的全部都是具体的标准例如侵害人的经济地位、保险状况等因素其实并不具有抽象性；而这一体系之所以能够保持可变，只是基于不同要素形成的不同组合而已。
四、对可变体系的评价
是故，可变体系是介于一般条款和固定事实构成的中间立场。
1.可变体系的主要缺点包括：首先是对于法的安定性保障不足——在对于这种安定性要求比较高的领域比如证券法领域，不变体系就具有很大的优势。其次在每个案件中都要求法官去衡量庞大数量的可变要素是不可能的。再次，可变体系的个案衡量可能会与正义的一般化要求发生矛盾。
2.可变体系的主要功能是调和形式主义与主观主义之间的裂痕，寻求一种居间的解决方式。
总之，维尔博格的可变法体系思维无论在制定法还是方法论层面都是一种提高，可以归于有意义的法学发现之列。
第五章
体系与法律发现
本章的主要问题是：体系对于法律发现是否有意义？按照学术界的一般观点（如Kriele的观点），体系思维有着各方面的作用，惟独不能服务于法律解释。但这一观点的问题仍然是对于体系概念的认识模糊不清——Kriele所谓体系是指演绎、公理的体系，但体系同样还可以指评价、原则的体系。
一、体系性的归类以及其对于目的论内容的揭示
1.体系解释
2.基于体系进行漏洞填补
根据利益法学的观点，利用体系去填补法律漏洞是不可能的，但作者认为内在体系所发展的一般法律原则完全可以实现这一要求。例如民法典第904条关于紧急避险的赔偿问题被归于侵害责任或牺牲责任，会造成对于赔偿主体的认定出现分歧。而第904条恰好又没有明确这一点——于此形成法律漏洞，必须运用体系性归类将之加以填补。
二、体系对于捍卫法的续造中价值判断的统一性和逻辑一致性的作用
作者指出，前一部分对于体系作用的阐述主要侧重于其特殊性即其在个案当中的作用，而本部分的侧重点则是要理解其普遍性即捍卫法的续造当中的统一性和逻辑一致性。需要强调的是：此处体系的工作方式既是保守的，又是动态的，既能够推动法的续造又能对之加以阻碍。在第一个案件中被指为违反体系的情况，在第二个案件就可能被认为是体系要求的新发展。
1.避免评价的矛盾
首先，在决定是否进行法的续造时，应当尽量避免体系矛盾——成功进行续造的标志就是新的法条融入体系当中。例如让与担保、表见代理的续造都会引起体系矛盾，因此是有问题的。
其次，在决定如何进行法的续造时，也应当避免体系矛盾。例如民法典对于绝对权侵害损害的赔偿原则上进行限制，如是出于捍卫原则统一性的要求就不能存在一个一般人格权条款，而是要建立一个数量众多了单一的人格权体系。
2.推动法的续造
三、制定法结构的价值评价内容
以赫克为代表的利益法学常常把体系与价值评价对立起来，其认为应当重视制定法中所包含的价值评价而非体系。但事实上法律体系本身就包含着价值评价，而赫克的这类观点往往会导致对于体系所包含价值评价要素的忽略。
第二个例子涉及德国民法典第1250条。该条规定了质权随主债权转让——就此可以得出质权无法单独善意取得的结论。但赫克不同意这一观点，其认为善意取得方的利益同样值得保护，不应当因为概念建构的理由而拒绝这一保护。但事实上，这一条的规定在其背后是有价值判断即：质权由于公示性不足，立法者并不希望将之当作单独的对象加以处理。而赫克的观点恰恰忽略了这一价值判断。
四、对基于体系的法律发现的限制
1.基于目的的控制
作者认为，基于体系的法律发现必须利用法律目的加以控制。例如针对法定取得物权不能成立善意取得的观点一向被作为体系性观点加以运用；但该观点在涉及民法典第647条的规定时，可能会出现问题。根据该条的规定，承揽人以其因合同所产生的债权对处于其占有之下的定做人的动产，享有质权——在作者看来这一规定虽然也应属于法定取得的物权，但实际上只是制定法为当事人之间提供了一种典型性的任意规定，具有法律行为的性质。是故在这种情况下不应排除善意取得。
2.基于体系的法的续造的可能性
法律体系和法的续造是一种交互关系：一方面人们应该根据现有体系要求或反对某个法律续造方案，但另一方面也可以用法的续造来突破体系。
3.体系的正确性与实质正义
作者认为，基于实质正义将体系要求弃之不顾是有问题的；就此可以通过劳动法的一个例子进行说明：在雇员责任当中，雇员在从事容易发生损害行为时，纵然有责任也可以减少所要负责的额度——但这种赔偿额度应当到什么程度？作者认为这时就必须尊重损害赔偿法的体系，例如不能考虑个人的经济状况。
总之，首先，体系是开放的是能够包容变化的，并非任何实质正义的要求都会与体系冲突，两者在大部分情况下可以调和。其次，实质正义与体系冲突时，必须寻求法外标准的支持。
4.体系建构的界限作为基于体系法律发现的界限
体系有时与法律发现并没有关系，有时则能构成对于法律发现的重大妨碍——而法律发现并不用时时遵循体系，但也不是时时对之加以突破。对此在下一章详细叙述。
第六章
体系建构的界限
基于体系的法律发现要受到两个方面的限制，其一是实质正义所要求的对于体系的偏离；其二则是体系自身建构的界限。本章涉及第二点——首先，对此必须承认完整体系本身就是不可能的，因为法律本身就不完全是设计的产物而是历史发展形成的；此外，完美的体系也与法的理念不合。是故体系突破和体系漏洞是不可避免的。
一、体系的突破
1.体系突破作为评价、原则的矛盾
作者认为所谓体系无非是价值判断统一体的外在形式，是故，所谓体系突破也必定要以评价、原则的矛盾为其基础——这样体系突破问题就成为评价、原则矛盾的一部分了。以下即对评价、原则矛盾加以研究。
（1）与区别不同价值判断的关系
评价、原则的矛盾与区别不同价值判断是完全不同的。后者虽然有时也会利用原则对于那些评价的典型事例进行突破，但并不存在真正的矛盾。
（2）与原则的内在限制的关系
原则的内在限制并不是原则矛盾。比如私法自治原则与保护善良风俗命令之间就并不存在矛盾。因真正的自由并非任性，而是要包含伦理拘束的，所以私法自治原则一开始就内含善良风俗的限制。此处若提及矛盾，则会传达一种私法自治绝对化的思想，误解了其伦理内容并且也会将该原则异化。
（3）与原则组合的关系
不少情况只是法律原则的组合，但却被误认为原则矛盾，对此应当加以澄清。例如一般观点往往认为信赖原则与保护缺乏行为能力人原则构成矛盾；但事实上并非如此，因为所谓信赖原则并不是要无限度地保护信赖利益，保护缺乏行为能力人原本就构成其效力边界。因此这里只是原则的组合而非冲突。
（4）与原则对立的关系
原则矛盾包含有应当加以消除的负面意义，而现实中有一些原则之间虽然处于对立状态，但可以借由某种居中解决方案找到某种平衡。例如遗嘱自由原则与家庭保护原则并不构成矛盾，因为其可以在遗产特留份这点上找到平衡。
3.在法的续造中避免评价、原则矛盾的可能性
所谓评价、原则矛盾是那些干扰法秩序一致性和统一性的东西，而这样的东西必须加以避免。
（1）借助体系解释消除评价、原则矛盾的可能性
论及体系解释必须首先借助所谓特别法优于一般法，新法优于旧法，以及上位法优于下位法等解释原则消除规范矛盾。因为规范矛盾也可能会转为评价矛盾；例如规范将事实T1与法律后果R相联系，但将应当与T1同样评价的T2与法律后果非R联系——这种情况下特别法优于一般法等规则就可以消除评价、原则的矛盾。
（2）借助体系漏洞填补来消除评价、原则矛盾的可能性
作者认为也可以借助基于体系的漏洞填补来避免漏洞的出现——这种填补也需要考虑传统的方法论程序例如类推、举重以明轻、目的论限缩等。如在德国刑法中对于母亲故意杀害其刚出生孩子的情况定为杀婴罪，处罚特别轻；但若母亲遗弃婴儿致死的却只能按照杀人罪处理——轻重明显不对等，这在评价上存在矛盾，应当加以填补。
（3）无法通过法的续造加以消除的矛盾
体系性漏洞填补是存在界限的，这主要包括所涉及制定法的本身拒绝填补漏洞或者法的续造被禁止的情况。比如德国商法典第28条有关于相反约定对抗第三人的规定，但同一法典第130条以及第173条又规定相反约定无效，不得对抗第三人——如是就形成了这样一种无法填补的法政策性的错误。同样的例子还有占有改定与禁止无占有的质权的矛盾。
第二个例子是德国刑法惩罚企图损害财物的行为，但是不惩罚企图伤害身体的行为。这实际上已经构成了价值评价上的矛盾，因为在德国的法律体系当中，身体伤害应当处于更高的价值评价序列当中，但是这个漏洞是无法填补的，因为填补本身违反了基本法的规定。
第三个例子涉及德国《水资源保护法》第22条未能规定最高限额——因为该条属于危险责任，而在德国，其余危险责任都规定了最高赔偿限额，于此构成了体系上的矛盾。但这种情况是立法者有意为之的，无法加以填补。
综上所述，无法填补的评价矛盾主要指以下两种情况：第一所涉的评价矛盾属于法政策的错误；第二，这种情况下不允许填补漏洞。
4.违反体系规范的拘束力问题以及立法者受体系思维拘束问题
（1）借助接受“冲突漏洞”概念来解决违反体系的规范问题
如果两个规范处于逻辑矛盾中，且无法通过方法论手段加以消除的话，那么就应当认定此时存在“规范冲突”，两个规范应当同时无效——因为若不如此，法官就可以任意择取规范进行判决，而这就违反了基本法关于禁止任意判决的要求。
而两个规范之间若存在评价矛盾似乎也应当照前述规范逻辑矛盾处理。但事实上评价矛盾并非如逻辑矛盾那样需要绝对加以排除，关键还是要看这种情况是否会导致任意判决的出现，在能够避免任意判决的情况下，则仍然要对立法者故意制造的评价矛盾加以尊重。
（2）借助宪法的平等原则来解决违反体系的规范问题
又如危险责任原则一般必须规定最高额的限制以便保险介入，但是民法典第833条关于动物饲养人的危险责任的规定却没有限制。作者认为动物所导致的损害一般并不会太高，由此也不会造成对于保险而言不可控的局面。是故此时并不构成违反宪法的体系突破。但《水资源法》第22条关于最高限额的规定付之阙如却是违反宪法平等原则的。
5.体系突破的存在并不能彻底否认体系建构的可能性，目的论体系与其矛盾是独立的，某个点上的失败并不具有推翻整体的意义——就此不过形成理念与现实的距离而已。
二、疏离体系的规范
1.疏离体系的规范作为对法秩序统一性的违反
这里涉及的是这样一种规范：一方面不与其他法律规定或原则形成矛盾；但另一方面又无法形成一种有说服力的一般法律思想——从而构成法律体系或体系修正，是故称之为疏离体系的规范。例如根据商法典第25条规定：继续使用他人商号的人应当承担责任。这条规定表面上看可以归于权利义务统一或保护善意相对人利益的原则，但事实上并非如此。这里实际上所保护的是相对人对法律的错误认识——因为字号本身并不是权利义务的载体。所以该规定不能归于任何以一般性原则。
2.疏离体系的规范的解释与效力
实践中处理疏离体系的规范的方法与违反体系的规范类似——一般采用限制解释，至少不允许扩张解释；并且同时也要受到宪法第3条拘束。前例中的商法典25条的立法意旨虽然并没有说服力，但却还没达到明显违背事物本质的地步，因此也不能被认定为任意判决而无效。
三、体系漏洞
1.作为评价漏洞的体系漏洞
体系漏洞相对于体系突破以及疏离体系的规范而言对于体系的危害更大——相对前两者的个别性，体系漏洞是建立在整体性的错误上，且这些问题多因为评价漏洞而产生。例如德国民法施行法（EGBGB）缺乏义务性的规定就是一个体系漏洞，因为其存在大量需要价值填补的规范，但又无法通过对于实证法评价的具体化加以填补，只能根据个案加以判断。
2.体系漏洞作为非体系思维方式的突破
第七章
体系思维与论题学
菲韦格在其著作《论题学与法学》中，提出了如下观点：法学的结构只能基于论题学理论加以适当把握，而根本不能借助体系思维加以理解。本章的任务是对于这一观点加以回应。
一、论题学的特征
1.论题学与问题思维
根据菲韦格的观点，论题学就是问题思维——但这一表述并无意义，因为正如弗卢梅所言一切科学思维都是问题思维。就此而言，菲韦格明显采用更为狭义的问题思维概念——他将他的理论与尼古拉·哈特曼的疑难思维和体系思维理论联系。但作者指出，首先所谓疑难思维其实也不排除体系，其只是反对封闭的体系；其次那些公认不属于论题学的学科例如物理、化学也明显存在对于无法归入体系问题的重视。是故，菲韦格的这种定义是有问题的。
作者认为菲韦格关于法学结构与问题思维关系的叙述更为可疑——因为他强调法学的概念与原理必须至少暗含着与问题的联系；于此作者认为：这种联系并不存在任何必要性，因为完全可能基于对直接经验的一般化提出与问题关系较远的概念与原理；如合同对于第三人的效力几乎只能在租赁合同中找到其应用，但这并不妨碍其适用于其他类型的合同。
在此基础上作者进一步指出：将体系与问题对立起来仅仅只有心理学上的意义——的确有人更偏重个别性思维，而有人则更偏向于体系，但将之发展为理念上对立的法学结构则非常不妥。因为进行体系思维并不排除利用问题修正体系；反之进行问题思维也不排除将之归于体系。论题学认为唯有自己才能捍卫问题思维的观点是错误的。
2.论题学及其前提的合法化问题
在前述批判的基础上，作者进一步考察了菲韦格理论的历史渊源；继而指出：在亚里士多德这里，论题学并不是如菲韦格说的那样是一种决疑论，相反其被亚里士多德归于辩证推理，而其前提是“常识”——这是一种多数人认可或者最受尊重的意见。此“常识”显然对于论题学至关重要，菲韦格将之称为“唯一的控制机制”。
此外论题学的修辞特征也被菲韦格故意忽略，这种学问的目的很大程度并非是为了达到真理而是要达到外部的修辞效果，如赢得听众的喝彩或者仅仅针对论辩的对手赢取廉价的胜利。
二、论题学对于法学的意义
1.对于论题学的基本批判
（1）论题学的修辞学分支的无用性
作者认为由于法学必须以制定法为基本前提，因此作为一种修辞学的论题学对于法学是没有任何价值的——通过论证伙伴的接受而合法化根本违反法学尊重制定法的要求。
（2）论题学对于法律效力与拘束力问题的拒绝
那么，如果将修辞特性从论题学当中剥离出去，其是否能对法学有所贡献呢？作者认为这种可能性仍然不存在，因为论题学的思维方式是背离法学本质的。以交通事故中谁来承担责任的讨论为例，可以提出以下观点：由司机负责、由财产多的负责、由有保险的负责、由被害人根据其作用负一定的责任、由国家负责等等多种观点——但这些解决方案都没有受到制定法的拘束，其唯一控制机制就是多数人的意见或最受尊重的意见，而没有赋予制定法以恰当的地位，因此根本不适合法学。
（3）论题学作为正当行为的理论而法学则作为正当理解的理论
作者指出，Horn通过对于论题学源流的考察发现其应用对象是立法者而非法官。一般以法官司法行为为应用对象的法学是一种理解的科学，而非如论题学那样是行为的科学。在这个理解的过程中虽然要进行价值判断而不能单纯借助形式逻辑，但论题学并非是形式逻辑之外的唯一手段。
此外，对立法与司法的问题都运用论题学加以解决事实上违反了德国基本法第20条第2款的分权原则。
结论：论题学基本上不适合把握法学的结构——法学主要是对立法者的价值判断正确地理解并加以执行，而不是在论题之间加以选择。
2.论题学残留的可能性
作者指出，虽然原则上论题学不适合于法学，但有时也会出现实证法的价值判断付之阙如的情况——此时就能合理地借助论题学。
（1）第一种是制定法存在漏洞的情况。例如德国知识产权整体缺乏义务性规定就构成这样一个法律漏洞。
（2）第二种情况是需要价值填补的一般性条款；例如基于民法典138条对违反善良风俗的法律行为加以认定就必须借助常识，除此之外所谓“正派的商人”，“理性的司机”等法律概念都可以诉诸多数人同意加以决定。
3.体系与论题的相互补充与渗透
作者认为体系思维与论题学思维并非相互排除而是一种补充。论题学思维一方面可以作为体系阙如的应急措施，另一方面也可以提供体系所需要的价值判断。
此外，对于需要价值填补的一般条款而言，论题学并不仅仅作为应急措施，而是呈现出体系化倾向。比如民法典第138条关于公序良俗的规定是需要在体系的拘束下结合常识来加以判断的。相反，在体系作用的范围内也不能完全摆脱论题学的影响，尤其是在过渡以及边界地区可能存在体系与常识的混合
是故，不应在论题思维与体系思维之间进行僵化选择，而应当使之相互补充——这种关系可以达到何种程度，取决于现存实证法的价值判断。宪法或者漏洞较多的领域比如国际私法领域，论题学扮演比较重要的角色；而对于不动产法或者有价证券法领域，论题学则并没有那么重要。