法律选择中的意思自治原则在我国的运用
内容提要:意思自治原则的历史发展是“从身份到契约”与“从契约到身份”两种运动的必然结果。一方面，意思自治原则逐步从合同领域渗透到非合同领域;另一方面，意思自治原则在合同领域里的运用有缩小的趋势。我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释构建了意思自治原则运用的三个层次，其一是将意思自治原则提高到基本原则的层次，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律;其二是将意思自治原则作为法律适用的一种具体方法的层次，适用于合同、侵权、物权、婚姻家庭等领域;其三是排除或者限制意思自治原则适用的层次，主要体现在弱者权益保护原则、直接适用的法与政策导向等方面。这种体系化的规定虽然符合现代国际私法的发展趋势，但其实际的运用效果还有待司法实践的检验。
一、当事人意思自治原则的历史源流
意思自治原则最早是为了反对法律适用上的封建属地主义而提出的，是资本主义商品经济发展的必然产物，是资本主义自由竞争的需要在法律上的反映。可以说，国际私法上的意思自治原则的产生与发展是“从身份到契约”社会运动的必然结果。[2]
英国著名法学家梅因在《古代法》中这样写道：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动。”[3]他认为，古代社会是以家族为组织单位，现代社会是以个人为组织单位，[4]两种社会的组织原则和方法是不同的，即“用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务那种相互关系形成的……就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的合意而产生的。”[5]身份型社会是以身份为纽带，契约型社会是以契约为基础。资本主义商品经济的发展预示着身份型社会发展到契约型社会，强调了个人的自由，个人是自己的立法者，可以通过订立契约为自己创设权利和义务。契约自由和私法自治成为了契约型社会的基石，人与人之间的关系从服从与被服从的关系转化为一种自由合意的契约关系。[6]
与此同时，意思自治原则的立法出现了另一种相反的趋势，就是排除了某些领域中意思自治原则的运用。如我国有学者认为，当今各国立法的差异和特色不是体现在是否承认当事人意思自治，而是体现于在多大程度和范围内限制当事人意思自治。[17]近半个世纪以来，国际社会对于意思自治原则的运用呈现出看似相反的两种趋势：一方面，意思自治原则逐步突破合同领域，向侵权、物权、婚姻家庭等领域渗透，而且在适用条件上也采取了放松的做法;另一方面，基于弱者权益保护原则和直接适用的法对意思自治原则的运用作出了必要的限制，特别是对某些特殊合同加强了管制。其实，这种相反的趋势就是“从契约到身份”运动的反映。
国际私法上意思自治原则存在的第一个前提就是对国际私法主体均质的假设，认为选择法律的双方当事人处于同等的地位。但是，随着社会的发展，这种抽象的私法人像的轮廓越来越模糊，如现实生活中，相对于生产销售者，消费者经常处于弱势;对于劳动者来说，在雇佣关系中也往往处于不利的地位;在企业竞争领域，也有了强势的大企业与弱势的中小企业之分。简而言之，现实社会中身份矛盾因素凸显。[18]于是，现代社会出现了逆梅因命题的运动—“从契约到身份”运动。这里的身份含义是确定强势主体与弱势主体的新身份，更加注重了对于弱者地位的保护，如此一来，我们就不难理解各国国际私法立法中对于弱者权益保护，并限制意思自治原则运用的规定了。
国际私法上意思自治原则存在的第二个前提就是对国际私法民事关系均质的假设，认为在私法自治领域里，完全交由当事人进行处分，国家不进行特别的干预。例如，在合同领域里，一般都允许当事人意思自治，允许当事人自由地选择法律来处理他们之间的合同争议。但是，随着现代科学技术的发展，社会经济生活多样化的趋势导致涉外合同种类的多样性。所有的合同都不是均质的，既有共性，又有个性，具有不同个性的涉外合同构成了涉外合同的不同种类。对于那些涉及国家重要经济生活、打上一定“身份”烙印的合同，国家就不允许当事人意思自治了，而是直接进行干预。在我国，无论是1999年的《合同法》，还是2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称2007年《规定》)，均采取单边冲突规范的方式，直接适用我国的法律，排除涉及我国经济发展的某些重要合同适用意思自治原则的规定，也就不足为奇了。[19]
国际私法上意思自治原则存在的第三个前提就是对国际私法所涉法律均质的假设，认为一国的法律具有同等的均质性。但是，随着国家干预主义的兴起以及经济立法的日益增多，1958年，希腊学者弗朗西斯卡基斯(Francescakis)提出“直接适用的法”(Loid’applicationimmediate)理论，打破了一国法律均质的假设。[20]伴随经济干预主义的兴起，尤其是20世纪50年代之后，一些国家为了所谓共同社会经济利益而制定了大量的“绝对强制性法律”，以解决可能影响国家重大社会经济利益的问题，并促进公共福祉。这些所谓的“绝对强制性法律”不仅适用于本国法律关系，而且扩展适用于涉外法律关系。[21]但是，哪些是直接适用的法(或强行法)，立法中通常没有作出明确的规定，其界限是模糊的，实践中法官只有根据案件的具体情况进行自由裁量。“直接适用的法”意在保护国家的社会公共利益，将一国的某些法律刻上了“强行法”的印记，从而排除了国际私法上的当事人意思自治。
从某种意义上讲，现代社会是发展日益成熟的契约社会，人类的生活离不开契约，契约社会成为现代社会生活不可分离之命脉，其构成了人与人之间的自由、平等交流的基础，使得社会秩序井然而有序。梅因在其名著《古代法》中所作出的“从身份到契约”的论断，至今仍然具有旺盛的生命力，契约社会的形成与发展、开拓与成熟正是“从身份到契约”的不断深入运动的表现。而在此发展进程中，“从契约到身份”反方向的运动也悄然出现。其出现的目的并不是对“从身份到契约”运动的否定，而是作为“从身份到契约”的有益补充，弥补契约社会有时无暇顾及人与人之间事实不平等的缺陷，弥补契约社会过分强调私人利益保护，忽视社会公共利益保护的缺陷。由此说来，二者之间是并行不悖的，共同勾勒出现代社会的发展图景。[24]国际私法对于意思自治原则看似相互矛盾的运用—扩展与限制，正是这两种运动的必然体现。
当代中国的法治建设是在法治发展的双重平行轨道上运行的，即通往成熟的契约社会、注重私人利益保护的“从身份到契约”之轨与通往正义社会的、注重社会公共利益的“从契约到身份”之轨。我国当前的国际私法立法及司法解释，对于意思自治原则运用的扩展与限制也正是在这双重平行轨道上运行的必然结果。
二、当事人意思自治原则在我国的运用
(一)领域的扩展
《涉外民事关系法律适用法》将意思自治原则的运用扩展到代理、仲裁协议、信托、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权、侵权、不当得利、无因管理、知识产权转让和许可、知识产权侵权等领域。纵观这些领域中的意思自治原则，我们可以将其分为两类：一类是完全意思自治原则的运用;一类是有限意思自治原则的运用。
所谓完全意思自治原则的运用就是指在非合同领域对其的运用与在一般合同领域中的运用没有本质的区别，并没有对这些领域中当事人选择所适用的法律的范围作出限制。这些领域主要集中在民事主体、物权、侵权等有关领域。民事主体部分主要有代理、信托和仲裁协议(第16条、第17条、第18条);物权领域主要包括动产物权、运输中动产物权(第37条、第38条);侵权部分主要是一般侵权、不当得利、无因管理(第44条、第47条);知识产权部分主要是知识产权转让和许可(第49条)。
综上，我们可以得出这样的结论：私法自治所侵入的领域，也是意思自治原则扩张的领域;私法自治程度越高，意思自治原则的运用越不受限制。
(二)条件的放松
我国意思自治原则的运用不仅在适用领域进行大规模的扩张，在适用条件上也采取了放松的做法。《涉外民事关系法律适用法》第3条对意思自治原则只作出了宣示性规定，即当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，而对于意思自治原则适用的条件没有作出具体明确的规定。尽管2007年《规定》对这些问题作出了具体规定，但是其规定只是对合同领域具有约束力，并不当然适用于非合同的其他领域，所以有必要对这些问题作出总的司法解释。
(三)运用的限制
我国立法与司法解释对国际私法上意思自治原则运用的限制是多方面的。第一，2013年《司法解释(一)》第6条作出了一般性的限制，即我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，而当事人选择适用的法律的，人民法院应认定该选择无效。也就是说，当事人只有在法律明确规定运用意思自治原则的领域选择法律，其他领域一概不能选择。第二，2013年《司法解释(一)》第9条作出了对当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约的所作出的限制，即不能违反我国的社会公共利益或我国的法律、行政法规等强制性规定。此外，对于意思自治原则的限制还主要体现在直接适用的法、政策导向和保护弱者权益原则三个方面。
三、结语
综上可知，国际私法上的意思自治原则的产生与发展必须置于整个国际与国内社会发展的宏观背景中加以考察，才能正确理解其发展的历史脉络及其背后的机理。自20世纪中叶以来，意思自治原则朝着看似矛盾的扩展与限制两个方向发展，其中暗合了现代社会发展的两种轨迹—“从身份到契约”与“从契约到身份”。我国关于意思自治原则的运用亦不例外，其一端是以私法自治和契约自由、另一端是以社会正义为基础张力的结果。私法自治是全面的，所以我国将意思自治原则作为基本原则在立法中加以明确规定，并逐步向非合同领域扩张，而社会公共利益是局部的，所以我国在特定的领域以及特殊合同中限制了该原则的运用。
注释:
[1]参见刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2012年版，第76页。
[2]台湾著名的国际私法学者、东海大学法律系教授陈隆修先生在2013年3月21日与中南财经政法大学法学院国际法系和国际经济法系的老师座谈时，表达了类似的思想，认为意思自治原则起源于自由贸易的年代，其与自由经济的兴起密不可分。从比较法上而言，英国法对意思自治原则相当尊重，而以法国为代表的大陆法则担忧其会产生规避法律的问题。陈隆修教授指出，法律规避是普通法中所没有的。现今，法律规避在理论和实践上大多已经转化成为“强行法”。其进一步指出，所谓的“自由市场”、“自由经济”在现实社会中并不存在。因此，在国际合同中必须重视“契约法的主流共同核心价值”—“契约的平衡性”。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1995年版，第97页。
[4]同上注，第72页。
[5]同上注，第96页。
[6]参见蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第90～91页。
[7]同上注，第95页。
[8]参见[法]巴迪福：《国际私法各论》，曾陈明汝译，正中书局1979年版，第277页
[9]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第464页，韩德培先生撰写的“契约的准据法”辞条。
[10]参见王军、陈洪武：《国际商事合同的法律适用》，中国对外经济贸易出版社1991年版，第46页。
[11]参见肖永平、胡永庆：《法律选择中的当事人意思自治》，《法律科学》1997年第5期。
[12]参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版，第61～64页。
[13]同前注[11]，肖永平、胡永庆文
[14]同上注。
[15]SeeMorris,TheConflictofLaws,3rded.，StevensandStones,1984,p.267.
[16]SeePeterNorthandJ.J.Fawcett,Cheshire&North’sPrivateInternationalLaw,Butterworths,l3thed.,1999,p.534
[17]参见许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，《清华法学》2008年第6期。
[19]参见《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条。
[20]SeeJuengerFriedrichK,GeneralCourseonPrivateInternationalLaw,(1983)Rec.desCours,1985,IV,p.202.
[21]参见刘仁山：《“直接适用的法”在我国的适用—兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)第10条》，《法商研究》2013年第3期。
[22]参见蒋先福：《近代法治国的历史再现—梅因“从身份到契约”论断新论》，《法制与社会发展》2000年第2期。
[23]参见刘颖：《从身份到契约与契约到身份—中国社会进步的一种模式探讨》，《天津社会科学》2005年第5期。
[24]同前注[18]，余煜刚文，第37页。
[25]同前注[1]，刘仁山主编书，第188～189页。
[27]同前注[17]，许庆坤文。
[28]同前注[11]，肖永平、胡永庆文。
[29]SeeM.Wolff,PrivateInternationalLaw,2nded.，ClarendonPress,1950,p.420.转引自前注[17]，许庆坤文。
[30]高晓力：《〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)〉解读》，《法律适用》2013年第3期。
[31]SeeP.North,EssaysinPrivateInternationalLaw,Clarendon,1993,pp.55-56.
[32]参见凡启兵：《〈罗马条例I〉研究》，中南财经政法大学2013年博士学位论文，第159页。
[33]同前注[21]，刘仁山文。
[34]同上注。
[35]最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》答记者问,2013年1月6日访问。