【作者】高其才（清华大学法学院教授、博士生导师）
关键词：《民法典》；习惯法；内容；意义
引言
2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。
《民法典》共七编84章1260条，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任和附则等部分。《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。民法典系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果。《民法典》是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典；是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典；是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。
本文在界定《民法典》中习惯法的基础上，对《民法典》中习惯法的内容进行总结，探讨《民法典》中习惯法的意义，以全面的把握《民法典》的有关内容，准确的认识我国的民事习惯法。
一
《民法典》中习惯法的界定
习惯法可从国家法意义上的习惯法和非国家法意义上的习惯法两方面理解。本文所称的习惯法除特别说明外均为国家法意义上的习惯法，即由国家认可并由国家强制力保证实施的行为规范，为法的正式渊源。
《民法典》规定了“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等，如《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”第558条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”《民法典》对此的规定为习惯还是习惯法，这是首先需要明确的。
而对《民法典》所涉“习惯”条款，学者存在不同的认识。如针对南京国民政府制定、当今我国台湾地区予以沿用的《中华民国民法》第1条，施启扬认为该条所指之习惯，指具有法的效力与价值的习惯，也即“习惯法”或“习惯法则”，而非“事实上的习惯”或“单纯的习惯”。王泽鉴则认为，民法第１条所称习惯即为习惯，仅指事实上习惯而言；至于民法第２条所称习惯，似可采广义解释，认为兼指习惯法及事实习惯而言。而黄茂荣认为，习惯法与制定法系属同一位阶，若将民法第１条所称习惯理解为习惯法，则习惯法对制定法势将自始处于民法第１条所规定之补充地位；如此将习惯与习惯法同一化，将使习惯法对于习惯之地位，无法被表现出来，故民法第1条所称之习惯应专指“事实上之习惯而言”。
我个人赞同施启扬的观点，《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。这需要从法律渊源的含义来进行把握。
同时，法律渊源又可分为法律的正式渊源与非正式渊源，这是根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。法律的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。一般在法律的正式渊源意义上使用，强调产生根据或表现形式。法律的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在国家正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、生活常理等。据此，习惯为法律的非正式渊源，习惯法为法律的正式渊源。而《民法典》为国家制定的法律文件，《民法典》第10条等所规定的“习惯”具有国家制定的法律文件中的明确条文形式而成为习惯法，成为法律的正式渊源。《民法典》第10条等所规定的“习惯”在《民法典》这一国家正式法律中得到了权威性的明文体现，因此须将之理解为国家司法机关解决纠纷时所适用的习惯法，而非为仅仅具有参照意义的一般社会规范。
此外，法律渊源也包括广义和狭义两种含义，广义的法律渊源即法源是指一切能够对法院裁判产生影响的事实，狭义的法源即规范法源，是指对法官具有法律拘束力、法院在裁判时应当予以援引的规范性依据。学术界一般在狭义法源上使用，强调裁判的原因和理由。无疑习惯包含在广义的法律渊源之列，习惯法则为狭义的法律渊源。从法律渊源的“司法中心主义说”思考，《民法典》第10条等所规定的“习惯”属于狭义法源，已成为习惯法而为司法机关裁判纠纷所依据的材料，对法官的司法行为具有法律拘束力。
至于《民法典》其他所涉“习惯”的条款，我认为也属于习惯法范畴，非仅为一般社会规范意义的习惯。我认为《民法典》规定的各种习惯既是事实上习惯，也是习惯法，是双重制度化的结果。
就立法表达而言，我国《民法典》采多数民事法律的表达方式，在法律规范的表达中具体以“习惯”表述“习惯法”，以避免违反事实和逻辑及引起社会民众的误解。如果《民法典》第10条规定表述为“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯法，但是不得违背公序良俗”，那么就意味着社会生活中本就存在“习惯法”，显然这是存在问题的。我国的法律是国家意义上的，必须经过国家有权机关的制定和认可。因此，社会中只可能存在“习惯”而不可能存在“习惯法”，而国家立法机关通过《民法典》的具体表达而予以确认，生活中的“习惯”才能成为“习惯法”。
二
《民法典》中习惯法的内容
我国《民法典》明确规定“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”的为37个条款，分别为第一编总则第一章“基本规定”部分的第10条，第一编总则第六章“民事法律行为”部分的第140条和第142条，第二编物权第二分编所有权第七章“相邻关系”部分的第289条，第二编物权第二分编所有权第九章“所有权取得的特别规定”部分的第321条，第三编合同第一分编通则第二章“合同的订立”部分的第480条和第484条，第三编合同第一分编通则第四章“合同的履行”部分的第509条、第510条、第511条、第515条，第三编合同第一分编通则第七章“合同的权利义务终止”部分的第558条，第三编合同第二分编典型合同第九章“买卖合同”部分的第599条，第三编合同第二分编典型合同第十二章“借款合同”部分的第680条，第三编合同第二分编典型合同第二十一章“保管合同”第888条，第四编人格权第三章“姓名权和名称权”第1015条等。另外，第602条、第603条、第616条、第619条、第626条、第627条、第628条、第637条、第709条、第721条、第757条、第782条、第831条、第833条、第858条、第875条、第889条、第902条、第955条、第963条规定依据第510条，第827条规定依据第619条，这些条款也都涉及习惯法。
在具体表述方面，《民法典》认可“习惯”的为2个条款、认可“当地习惯”的为1个条款、认可“交易习惯”的为33个条款、认可“风俗习惯”的为1个条款。涉及总则、物权、合同、人格权等部分。
（一）《民法典》中习惯法的原则性规范
《民法典》关于习惯法的原则性规范为第10条。《民法典》第10条明确规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这里出现了“习惯”，明确规定了习惯法为我国民法的法源。
《民法典》第10条直接移承《民法总则》第10条。《民法总则》第10条关于习惯法的规定具有创新性，是在总结我国《民法通则》等民事法律法规和民事实践基础上的突破性规定，具有重要的意义。这一规范是面向生活、尊重生活的体现，充分肯定了民事习惯法的功能。这一规范是总结、承继我国历史上民事法典的结果，也是借鉴《瑞士民法典》等外国民事立法的产物。
对《民法典》第10条这一关于习惯法的原则性规范，需要从以下四方面进行全面的认识和理解，把握其内涵。
1.《民法典》第10条的“法律没有规定的，可以适用习惯”就明确表明了习惯法为我国民法的正式渊源、直接渊源。这就确立了我国民事法律的正式渊源不仅有制定法，而且也有习惯法。这表明我国民事法律的正式渊源具有多元性，从而能够更好地适应民事行为的多样性和复杂性，应对民事生活的发展变化，满足民众民事活动的需要。《民法典》第10条将社会生活中作为事实的习惯进行了再制度化的安排，进行了国家认可而具有了习惯法的地位，赋予其国家法律的效力。
2.按照《民法典》第10条的规定，习惯法为我国民事法源中的补充性法源、次要性法源。根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。这符合民事法源发展的一般状况，与现代法治社会的法制统一性原则相契合。
3.《民法典》第10条明确规定习惯法为我国法院适用的法律依据。根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。从更广泛意义上进行认识，民众依照民事习惯法进行民事活动的行为受到国家法律的认可和保障，从而稳定社会秩序。
4.《民法典》第10条“法律没有规定”“不得违背公序良俗”为适用习惯法的限制条件。根据这一规范，国家司法机关适用习惯法须遵循两个前提：一为“法律没有规定”，二为“不得违背公序良俗”。即如果法律即制定法有规定，就应当依照法律，只有在法律没有规定时，才可以适用习惯法。同时，所适用的习惯法应当是良善的习惯法，没有违背公序良俗的习惯法。
（二）《民法典》中习惯法的规则性规范
《民法典》关于习惯法的规则性规范，数量相对比较多，为36个条款，包括了直接规定和间接规定两类。
1.《民法典》直接规定习惯法的规则性规范
《民法典》通过对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等的认可，对作为一般社会规范的习惯进行立法认可，使之具有国家法律意义上的习惯法的性质和效力，为民事行为和司法适用提供习惯法依据。
2.《民法典》间接规定习惯法的规则性规范
《民法典》第602条、第603条、第616条、第619条、第626条、第627条、第628条、第637条、第709条、第721条、第757条、第782条、第831条、第833条、第858条、第875条、第889条、第902条、第955条、第963条规定依据第510条，第827条规定依据第619条，这些为间接规定习惯法的规则性规范。
《民法典》这些间接规定习惯法的规则性规范全部在第三编合同部分，主要与第510条有关，第510条涉及合同的履行，强调合同生效后当事人可以按照交易习惯确定质量、价款或者报酬、履行地点等内容。第510条这一规范是从实践出发，针对民事生活中合同履行的复杂性，为弥补制定法的局限而进行了兜底性规定。
1.村规民约
据此，村规民约有关农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组向本集体成员公布集体财产状况的规范就被国家制定法所明文认可而成为习惯法而具有国家法律的效力。
2.管理规约
对这里涉及的业主共同决定的“管理规约”的效力，我们可从第280条第一款的“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力”得到明确的答案。业主共同决定的管理规约显然属于业主大会或者业主委员会的决定，因此对业主具有法律约束力。这些条款中的“管理规约”被国家制定法所明文认可而成为习惯法而具有国家法律的效力。
3.国家标准、行业标准、通常标准、特定标准
《民法典》第三编合同第一分编通则第四章合同的履行部分的第511条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”
这一条款中的国家标准、行业标准、通常标准、特定标准，实类似于民事活动中的交易习惯。经由《民法典》的明确规范，这些国家标准、行业标准、通常标准、特定标准被国家制定法所认可而成为习惯法。
4.道德义务、公益义务
《民法典》在赠与合同与不当得利部分涉及了道德义务、公益义务。如在第三编合同第二分编典型合同第十一章赠与合同部分，第658条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。”再如第660条规定：“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。”在第二分编准合同第二十九章不当得利部分，第985条规定得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有为履行道德义务进行的给付等情形的除外。
这三个条款中的“道德义务、公益义务”已非单纯的道德性义务，而被《民法典》这一制定法予以认可已具有习惯法性质成为法律上的义务。这些条款连接了道德与法律，维护了基本的道德观念和道德秩序。
5.公序良俗
《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”一些具体规则也涉及公序良俗，如在民事法律行为效力方面，《民法典》第153条第二款规定违背公序良俗的民事法律行为无效。在无因管理方面，第979条第二款规定管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。在人格权部分的姓名权和名称权方面，第1015条第三项规定有不违背公序良俗的其他正当理由的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏；在名誉权和荣誉权部分，第1026条规定新闻报道时认定行为人是否尽到合理核实义务，应当考虑内容与公序良俗的关联性等因素。
三
《民法典》中习惯法的意义
第一，《民法典》中的习惯法连接了国家与社会。习惯承载着中华民族的集体记忆、地方的共同经验，是我国民众生活智慧的集中体现。在国家正式律例表述的民商事规范之外，传统中国民商事规范更多是以丰富多彩的习惯形态存在的，习惯包含了传统中国社会生活所需的绝大部分民商事规则。民事习惯在当代中国社会仍然有重要作用，发挥着一定的影响。《民法典》对习惯法的规定是尊重生活、尊重传统、尊重民众的体现。借由这些习惯法条款，民众在社会生活中长期形成的良善习惯成为国家法律，这沟通了国家与社会，连接了民事法律与民事生活，处理了一般性与特殊性、普遍性与地方性的关系，使民事法律的社会性、本土性、经验性、文化性得以彰显。这也为民众接纳、遵行国家《民法典》奠定了一定的基础。
第二，《民法典》中的习惯法连接了现在与将来。民事生活有着复杂性，民事行为具有多样性，当今社会新的民事活动又不断出现。《民法典》的习惯法特别是第10条的原则性规定，为解决自动驾驶等尚不成熟的民事关系、尚没出现的民事行为提供了基本依据，这使《民法典》具有了开放性，能够引导新的民事活动，保障民众的权利，促进未来中国社会的发展，应对充满不确定性的未来社会的挑战和需要。
第三，《民法典》中的习惯法连接了立法与司法。基于制定法的特点，《民法典》对习惯法的规定为克服制定法的局限、弥补制定法的空漏提供了条件。国家立法机关制定民事法律有其法定的程序性，创制的《民法典》等民事法律存在抽象性、一般性、滞后性等特点，而通过习惯法可以由国家司法机关对制定法进行某种解释，使《民法典》等制定法通过人民法院的司法得以准确实施；习惯法能够使法院发挥能动性，弥补制定法规范民事行为的不足和有限，通过司法延展国家法律对民事关系的调整，实现法律的确定性和权威性。虽然习惯法为补充性法律渊源，但是其意义和价值并非可有可无的。
结语
对习惯法的规范体现了脚踏实地进行立法的科学态度和通过法律保障民众追求美好生活的理念，表现出总结中国社会的社会规范的努力，这具有鲜明的中国特色和社会基础。
全面、准确的理解《民法典》中的习惯法，是《民法典》实施中需要重视的方面。这对于发挥《民法典》在调整民事关系、保障民众权益、促进经济社会发展、提升国家治理能力的作用至为重要。
在《民法典》实施以后，需要全面总结民事习惯法的适用情况，分析适用中存在的具体问题，消除习惯法适用的各种障碍，使《民法典》中的习惯法能够充分发挥其功能，实现预想的立法目的。