如上所述,本案争议的焦点,是中国所采取的措施,是否违反了GATS的市场准入和国民待遇条款。专家组对这两个问题,进行了详细的分析。
一、中国的措施是否违反了市场准入条款
GATS第16条“市场准入”规定如下:1.对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入,每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇,不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。2.在作出市场准入承诺的部门,除非在其减让表中另有列明,否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施:(a)无论以数量配额、垄断者、专营服务提供者的形式,还是以经济需求测试要求的形式,限制服务提供者的数量;(b)以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值;(c)以配额或经济需求测试要求的形式,限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量;(d)以数量配额或经济需求测试要求的形式,限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数;(e)限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施;以及(f)以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。
专家组决定根据先例所确定的两步骤法,先确定中国是否就模式1和模式3作出了承诺,然后审查其是否违反了第16条。
(一)中国是否就模式1和模式3作出了承诺
1、模式1
专家组认为,从措辞看,中国仅就两个连字符“-”所描述的服务作出了承诺。专家组发现,此处的措辞与(k)和(l)几乎完全相同,唯一的区别仅为,此处的服务提供者“suppliers”为英语复数,而(k)为英语单数“supplier”。(k)和(l)的模式1承诺为:“没有限制”(none)。专家组研究了第一个连字符中的“其他”(other)和第二个连字符中的“附属”(auxiliary)两个字的含义,认为这两类服务是指(a)至(f)之外的服务。也就是说,此处的承诺不包括(d),即本案所涉及的“电子支付服务”。专家组进一步指出,(k)和(l)属于条款解释的上下文,其措辞与模式1承诺的措辞相同,印证了模式1承诺所指向的是(k)和(l)的服务。此外,由于(k)和(l)与(d)并列,根据服务部门相互排斥的原则,也不能将这三种服务理解为相同的部门。因此,专家组认定,对于(d),中国没有做出模式1的市场准入承诺。也就是说,中国没有就“电子支付服务”作出“跨境交付”的承诺。
2、模式3
专家组注意到,中国在适用于外国金融机构的(d)和模式3方面作出了市场准入承诺,这一点中美双方意见一致。但在这些承诺是否限于外国金融机构,以及电子支付服务提供者是否属于外国金融机构方面,双方存在分歧。专家组通过研究“外国金融机构”的含义以及减让表的上下文,认定中国承诺中的“外国金融机构”,在银行业务方面,包含提供(a)至(f)金融服务的外国公司。因此,“外国金融机构”包含外国银行、外国金融公司以及其他外国非金融机构,包括电子支付服务提供者。专家组认为,认定了其他成员的电子支付服务提供者属于“外国金融机构”,就没有必要继续审查中国是否作出了适用于非外国金融机构的外国服务提供者的(d)和模式3的承诺。随后,专家组决定审查中国现有的关于外国金融机构通过模式3提供服务的市场准入承诺。
基于上述分析,专家组认定,对于包括其他成员电子支付服务提供者的外国金融机构所提供的(d)项下的服务,中国作出了模式3承诺。该承诺没有服务提供者数量方面的限制,但有资质限制。因此,中国应当让其他成员的电子支付服务提供者提供商业存在进入其市场,以便在满足资质要求的条件下在中国从事本币业务。
(二)中国有关措施是否违反了GATS第16条
此外,专家组指出,由于上面已经认定中国没有作出模式1承诺,所以在这个方面,四种要求都没有违反第16条。由于中国作出了模式3承诺,所以专家组将审查四种要求是否违反了第16条。具体而言,美国认为,这四种措施通过第16条第2款(a)项所指的以“垄断”和“专营服务提供者”的形式,限制了服务提供者的数量,因此专家组就根据该项进行审查。
专家组首先解释了“垄断者”(monopoly)、“专营服务提供者”(exclusiveservicesupplier)的含义及其两者之间的关系。而且解释了“以……形式”的含义。对于“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”,专家组称,虽然认定了这些措施的存在,但还存在进一步的情况。具体而言,对于“发卡机构要求”,专家组认为,法律文件并未表明作为银联成员的发卡机构不能在中国加入其他的网络,或者满足银联统一商业要求和技术标准的银行卡不得同时满足其他网络的要求。对于“终端要求”,法律文件并未表明这种终端不能同时接受标注其他电子支付服务提供者标识的银行卡,也就是这一要求并未阻碍接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。对于“收单机构要求”,法律文件并未表明收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。总之,专家组认为,从性质上看,这些要求并没有对电子支付服务的提供实施数量限制的限制,即没有将银联设定为“垄断者”或“专营服务提供者”。此外,法律文件并未表明这些要求对电子支付服务提供者实施了明确的限制,不管是以“垄断者”还是“专营服务提供者”形式出现的。因此,专家组无法认定这些措施违反了第16条第2款(a)项。
但对于“香港/澳门要求”,专家组却得出了不同结论。专家组经过详细分析后认为,这些要求以银联垄断的形式,限制了服务提供者的数量。甚至对于达到了模式3条件的其他WTO成员的电子支付服务提供者,也有此项限制。因此,专家组认定,此项措施违反了第16条第2款(a)项。
二、中国的措施是否违反了国民待遇条款
GATS第17条“国民待遇”规定如下:1、对于列入减让表的部门,在遵守其中所列任何条件和资格的前提下,每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。2、一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇,满足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件,与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比,有利于该成员的服务或服务提供者,则此类待遇应被视为较为不利的待遇。
对于“收单机构要求”,中国要求收单机构标注银联标识,成为银联网络的成员,并且能够接受标注银联标识的所有银行卡,但并未要求收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。专家组认为,对这一措施的分析思路与上述“终端要求”相同。因此,专家组认定,收单机构要求改变了竞争条件,有利于银联,而根据第17条第3款,这就是对其他成员的服务提供者给予了较为不利的待遇。(文/杨国华)