一、规则是社会有序的保障，是法治的治理基础和重要依据
法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。
二、规则思维是法治思维的核心要义
第一、规则思维是合法性思维。
规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。
第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。
规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。
第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。
第四、规则思维主要是一种形式理性思维。
当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。
尊重规则的思维不是只要规则的思维，规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维，规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。
关键词：法的渊源；国际法渊源；国际法的表现形式
随着经济全球化和国际交往的日益频繁，国际法作为法律的一个分支部门，在发挥其维护国际秩序、协调国家间关系和保护全人类的共同利益方面正逐渐显出它的强大力量和不可替代的作用。
1国际法渊源内涵
同样在国际法领域，渊源的定义在不同时代也是不尽相同的。第八版《奥本海国际法》中，奥本海将国际法渊源比作水的渊源;而在第九版中，他又将此定义为:“行为规则得以产生并取得效力的历史事实。”中国著名国际法学家周鲤生先生认为它有两种意义:“其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序:其他是指国际法的规范第一次出现的处所”。
而现阶段，国际法渊源的定义也有了较大的变化。英国的布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊源的区分:前者是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有法律约束力的规则的那些程序和方式;后者为规则的存在提供依据，即一旦被证实，就具有一般适用的法律约束力规则的地位。
法律约束联合王国人民那样的方式来一般地约束各国的这种性质。因而布朗利先生认为国际法的形式渊源是不存在的，更难以维持形式渊源和实质渊源的区别。而王铁崖先生对此也表示出了类似的看法，认为“国际社会中没有造法的宪法机构，因此，国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。这些观点基本上都否定了形式渊源的第二种理解。
总而言之，国际法的渊源是特殊的，它本身不具有统一的宪法及立法机构。国际法的制定在某种程度上不像传统的国内立法，国际法渊源主要是指以某种国际法的法律表现的形式存在为依据，主要起到一定证明作用的法律渊源，而无论这种证明是历史的证明，还是法律的证明。
2国际法渊源的外延
在前文，我们已提到国际法渊源的外延非常广泛，至少包括:道德规范、正义观念、法理或国际法学家的学说著作、国际组织和国际会议的决议、准条约(软法)、法律解释、司法判例、国际习惯等。这里将其中争议较大、易混淆的三种(司法判例、权威国际法学家的学说、国际组织和国际会议的决议)国际法渊源挑选出来，做一简单说明。对于司法判例，《国际法院规约》第59条已明确规定:“法院裁判除对当事国及本案外无拘束力”;这样的规定就排除了英美普通法的“依循判例”，法院判决只对案件当事国和本案有拘束力，而对于后来发生的案件没有拘束力，从而使法院没有在英美普通法中创设法律的功能，所以判例不是国际法的表现形式。但国际法院或国际仲裁庭在审理案件中适用国际法时，总会对国际法律原则、规则、原理进行论述，这些论述常常会被援引，并且在一般国际实践中也得到尊重，也有可能发展为一般法律原则、规则，因此判例是国际法的重要渊源。
国际组织和国际会议的决议也应为国际法渊源，但很多人持不同看法。《国际法院规约》第38条没有提到国际组织和国际会议的决议可以作为确立法律原则之补充资料，这可能与当时国际组织的作用还没有现在重要有关。但是，国际组织本身是独立的国际人格者，其做出的决议属于单方面的行为，一般无法律约束力，不是国际法的表现形式。虽然它们一般不具有法律效力，但它们对国际法的发展有着重要影响:不仅对国际习惯法的形成有贡献，有的还成为缔结条约的基础。因此，它们是重要的国际法渊源。
3国际法因素
国际法因素是指不能单独成为国际法渊源，但却对国际法的产生和发展具有直接或间接作用的成分或因素。它的特点在于:
在我国的证据法学教材中，证明责任和证明标准一般都是作为两个相互独立的主题进行讲述的。例如，在本文中援引过的证据法学著作中，江伟教授和卞建林教授都在其主编的教材中分别设专章讲述证明责任和证明标准的问题；在陈一云教授主编的教材中，虽然没有设立证明标准一章，但是证明标准问题放在了“证明任务”一章中，实际上也是与证明责任分开论述的。此外，在笔者主持编写的证据法学教材中，我也是把证明责任和证明标准分章讲述的。[20]然而，在英美证据法学著作中，证明标准一般都不是专章讲述的，而是放在证明责任主题之下进行讨论的。例如，在华尔兹教授主编的《刑事证据大全》和艾伦教授等人撰写的《证据法》中，我们都无法在章节标题中看到“证明标准”的字样，但是都可以在证明责任的章节中看到关于证明标准的论述。前者在“刑事案件中证明责任的分配”的标题下，讲述的主要内容却是证明标准；[21]后者在“民事案件中的证明责任”和“刑事案件中的证明责任”两节中，也使用大量篇幅讲述了证明标准的问题，甚至把我们通常理解为证明标准问题的“优势证据”和“排除合理怀疑”作为“说服责任”的规则进行论述。[22]
诚然，就教材内容体系的逻辑性而言，我们的章节设置可能更为清晰合理——先讲证明责任，再讲证明标准，因而也更加便于知识的传授和学习。但是，这种分别论述的教材范式会使我们形成一种思维习惯，自然而然地以为证明责任和证明标准就是两个相互独立的问题，从而忽略了证明标准与证明责任之间的密切联系。其实，证明责任和证明标准是不可分割的，二者之间的关系堪称“形影不离”。证明标准总是依附于证明责任的，而离开了证明标准，证明责任也就失去了现实意义。如前所述，英美证据法学中使用的“举证责任”和“说服责任”的概念都包含着用“充分”的证据“说服”事实裁判者的含义。那么，何为“充分”，何为“不充分”？何为“说服”，何为“不能说服”？要回答这些问题就需要一定的证明标准。从实用的角度来看，把证明标准的问题放在证明责任的问题中加以讨论乃至视为证明责任问题的组成部分，不无道理。我国证据法学教材与英美证据法学教材的这种区别大概也在一定程度上反映了我国学者偏重理论而英美学者偏重实务的差异。
（二）证明标准的分层性与多元化
理解证明标准的概念，我们首先要看到其具有分层性的特征。这就是说，司法活动中的证明标准概念可以有不同层次上的含义。第一层含义是证明标准的性质。由于司法证明的根本目的是要正确认识发生在过去的案件事实或争议事实，所以这层含义的证明标准就是要回答该标准属于何种性质的“正确认识”或“真实”。在这个问题上，有人认为是“客观真实”；有人认为是“主观真实”；有人主张叫“法律真实”；有人主张叫“科学真实”。这是最抽象层面的证明标准。第二层含义是证明标准的法律表述，即在法律上用何种语言表述司法证明应该达到的程度和水平。不同国家的法律使用了不同的语言表述，如证据确实充分、排除合理怀疑、内心确信、高度盖然性、优势证据、盖然性占优、明晰可信、显而易见或表见证明等。第三层含义是具体的、明确的、具有可操作性的证明标准。这个层面的证明标准可以包括各类案件和各类对象的具体证明标准和各种证据的具体采信标准等内容。这是最有实用价值但是也最难制定的证明标准。[24]
（三）推定规则适用中的证明标准
在各种诉讼活动中，由于原告方一般要承担证明其事实主张的责任以便让法院支持其诉讼主张，所以诉讼中的证明标准一般也是针对原告方的证明活动而规定的。例如，我们说刑事诉讼中的证明标准是“排除合理怀疑”，那就是说，原告方即公诉方要用能够达到“排除合理怀疑”标准的证据证明被告人实施了所指控的犯罪行为。在适用推定规则的情况下，证明责任被倒置给被告方。那么，这是否意味着诉讼中同样的证明标准也随之仅适用于被告方的证明呢？问题并没有这么简单。首先，在适用推定规则的时候，原告方仍然要承担初始的证明责任或者说基础事实的证明责任，因此仍然有证明标准的问题；其次，适用于原告方一般证明责任的证明标准不一定适用于倒置给被告方的证明责任；最后，不同种类诉讼活动在证明标准上的差异也会影响适用推定规则时的证明标准。具体来说，在适用推定规则时要回答两个证明标准问题：其一是基础事实的证明标准问题；其二是有效反驳的证明标准问题。笔者在下面分别进行讨论。
1．基础事实的证明标准
艾伦教授曾经指出：
这里讲的实际上就是原告方在要求适用推定规则时证明基础事实所应达到的标准。
Abstract:Thisarticlethroughtothecouteringunfaircompetitionbasicprinciple'smeaningexplanation,theanalysisestablishmentlawbasicprinciple'stheorybasis,theevaluationrelatedcouteringunfaircompetitionbasicprinciple'stheoryviewpoint,hasrestructuredthecouteringunfaircompetitionthreebigbasicprinciplesfromtheeconomicrulesandregulationsangleofview:Protectsthefaircompetitionprinciple,themaintenancecompetitionorderprincipleandpromotestheconsumerbenefitmaximizationprinciple.
关键词：反不正当竞争法基本原则公平竞争竞争秩序消费者利益最大化
Keywords:CouteringunfaircompetitionBasicprincipleFaircompetitionCompetitionorderConsumerbenefitmaximization
法律基本原则”从语源学意义上说是现代学者的一个创造，在古代中国、古希腊和西方语言中，只有“原则”一词而没有“基本原则”之说；创造性地使用“基本原则”一词，用“基本”修饰和限定“原则”，主要目的是为了尽可能地消除“原则”在内涵和外延方面的模糊性和不确定性，以满足“原则”作为精神理念在实现法律制度内部和谐与整体上统一的要求。一般认为，法律的基本原则是法律原则中处于最高位界的、属于精神层次的理念和信仰，是法律的活的灵魂。反不正当竞争法的基本原则是指由反不正当竞争法的本质属性决定的，贯穿和渗透于该法律制度的整体，体现和反映人们创制法律的最原始的理念、信仰和追求，对反不正当竞争的立法、执法、司法和守法起着普遍指导作用的最根本的思想信念和行为准则；它必须符合精神性、法律性、抽象性、表征性和统率性的特点和要求。
1、法律基本原则的精神性。法律基本原则是一种人们从事特定法律行为时内在稳定的心理状态和精神导向，是法律人在设计法律制度时所倾注的主观价值追求，体现了一个特定法律部门或法律文件的立法目的和立法宗旨，在具体的法律适用中具有至高无上的权威性和绝对的服从性。
2、法律基本原则的抽象性。法律基本原则不同于具体规则，它是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的、具有抽象性的、可以普遍适用的规则，它是只作一般调整，不作个别调整的特殊行为规范。正如美国著名法学家弗里德曼所言：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换言之，是规则模式或模型。”“原则起标准作用，即是人用来衡量比它次根据规则的价值或效力的规则。原则还有一个指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体的规则的广泛的和一般的规则。”[1]
3、法律基本原则的规范性。尽管法律基本原则具有很强的精神性和抽象性，但是它之所以能够被人们所遵从，是因为也具备一般法律规范的特征，它对立法、执法、司法和守法都有具有高度的统摄作用，对法律的产生和实现都有起着根本性的指导和规范作用。
4、法律基本原则的统率性。法律基本原则是具体法律制度和法律规范的渊源和基础，其内涵是从一个法律部门的所有制度及其调整的社会关系中抽象出来的，其外延要足以包含该部门法所涉及的一切社会行为。就反不正当竞争法的基本原则而言，其内涵必须能够涵盖反不正当竞争法的基本立法态度，不正当竞争的范围界定、法律规制的方法和手段、争执解决的基本原则和标准等，其外延纵向应当贯穿立法、执法、司法和守法各个环节，横向涉及反不正当竞争法所调整的两类社会关系，即竞争关系和竞争管理关系。[2]
[论文摘要]“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。法律发展的整个历史就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发展历史表明，将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。
一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则
欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。
四、结论
确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。
关键词：定量限制监管；“审慎人”规则监管；企业年金基金
自从1875年第一个正式的企业年金计划由美国通运公司（AmericanExpressCompany）为其雇员建立以来，企业年金在国外发展已经有100多年的历史。西方发达国家已经形成了比较成熟与完善的企业年金基金监管模式。一般依据监管当局对投资资产组合类别和比率的限定程度，分为定量限制监管和“审慎人”规则监管两种基本监管模式。
一、定量限制监管和“审慎人”规则监管
定量限制监管就是对企业年金投资资产进行数量限制，一般对投资于高波动性资产和低流动性资产进行禁止性规定或比率限制。实行此模式主要是大陆法系的国家，如法国、德国、日本等国以及广大发展中国家，如智利、菲律宾、马来西亚等国。这种监管模式的主要特点是：（1）监管机构独立性强，权力较大；（2）对基金投资比例有限制性的规定；（3）有严格的信息披露制度；（4）实行最低收益原则；（5）限制企业年金的投资组合。其中对于企业年金投资组合的限制主要体现在：限制企业年金的自我投资，即对企业年金投资于发起人的股票或债券进行限制，以防范发起人的破产风险或利益冲突现象；限定各种投资工具在投资组合总额中所占的最高比例或最低持有额（主要是政府债券），有些国家还对最低收益率做出了规定。
通过以上分析可以看出，“审慎人”规则监管具有相当大程度的灵活性，衡量的是投资决策过程而非结果，是一种资本市场和金融理论发展的动态型自我监管，但同时对投资管理人的内部控制和治理结构、监管当局的监管能力和司法体系都有较高的要求，其核心在企业年金的内部治理上，而监管当局也对年金投资的内控方面有更为严格的信息披露要求。
二、两种监管模式比较
（一）定量限制监管和“审慎人”规则监管的区别
由于两种监管模式都具有自身明显的特点，因此区别较大。在定量限制监管模式下，监管机构独立性较强，一般都是成立专门机构进行监管。这种模式除要求投资管理人达到最低的审慎性监管要求外，还对基金的结构、运作和绩效等具体方面进行严格的限量监管：（1）要求成立专门的养老金管理公司，不允许其他金融机构参与养老金的投资经营，并对养老金管理公司实行严格的特许经营权管理制度，严格控制基金管理公司的数量和质量；（2）要求养老基金管理公司只能从事与养老基金有关的投资经营和服务业务；（3）对基金管理公司提出严格的限量要求。这种模式一般适用于市场经济体制不够完善、管理制度建立较晚、市场中介机构不发达、法律不够健全的国家。
“审慎人”规则监管的前提则是经济发展已经比较成熟，金融体制比较完善，并且基金管理机构也一定程度发展的国家。与定量限制监管的区别：（1）强调基金管理者对雇员的诚信义务和基金的透明管理；（2）要求资产多样化经营，避免风险过度集中；（3）鼓励竞争，防止基金管理者操纵市场和避免投资组合趋同。在这种模式下，监管机构和基金理事会（或董事会）较少干预基金的日常运作，只是在有关当事人提出要求或基金出现问题时才介入，基金的监管很大程度上依赖于独立受托人，如基金托管人、外部审计师、精算师、法律顾问以及资产评估机构和新闻媒体等中介组织。
（二）通过OECD国家的实证研究比较“审慎人”法则与定量限制两种监管模式
表1中对比了9个OECD国家企业年金基金投资监管模式。通过比较可以看出，采用“审慎人”监管模式的国家一般对国内资产和海外资产很少有定量限制，最为典型的是日本、荷兰、英国、美国这四个国家对国内和海外投资都没有定量限制。而采取定量限制的国家对国内资产的限制比较严格，对海外投资的限额是不超过养老基金资产的10％。
以OECD国家养老金投资组合的实际情况来看，采取“审慎人”监管模式的国家与采取定量限制监管模式的国家，其投资组合中的资产类别存在明显的差别。采取“审慎人”监管模式的国家对国内债券的投资明显少于采取定量限制的国家；而对国内股票的投资前者比后者明显高出许多；对国外资产的投资，“审慎人”监管的国家高于定量限制监管的国家。
从OECD国家养老基金资产平均收益率和风险方面来看，见表2，1967～1995年间，平均真实收益率最高的资产是国内和国外股票，其次是房地产、贷款、抵押贷款和国外债券，最低的是政府债券、抵押贷款和短期资产。高收益必然伴随高风险，如股票、房地产、国外债券和公司债券；但低收益并不意味着低风险，如政府债券的收益仅为1．7％，而风险却高达16．8％，收益／风险为0．1，表现出明显的不对称。
从1980～1995年OECD国家养老金投资组合的收益评估来看，见表3，采取“审慎人”监管模式的国家的平均真实收益率为7．8％，风险为9．5％，而采用定量监管模式的国家平均真实收益率为5．8％，风险为11．4％2。
对OECD国家养老金投资监管的实证研究可以看出：（1）采取“审慎人”监管模式的国家对资产类别有较少的限定，有些国家甚至没有这项要求；（2）虽然两种监管模式都对海外投资进行限制，但“审慎人”监管模式对限制的上限和币种的要求都放得比较宽；（3）从监管的结果来看，采取“审慎人”监管模式的国家的平均真实收益率明显高于采取定量限制监管模式的国家，而前者面临的风险反而低于后者。
三、我国企业年金监管模式及发展趋势
随着资本市场的发展和养老基金运营体制的完善，许多国家对养老基金投资工具及比例的限制做出了相应的调整，特别是养老基金进入股票市场和海外投资的规模在不断扩大。
我国对企业年金投资的监管基本上遵循了定量限制的思路。《企业年金基金管理试行办法》中，第四十七条和第四十九条对投资工具比例和所有权集中都制定了详细的定量限制。第五十条、第五十一条还规定了有条件和禁止性的交易。我国目前选择定量限制监管模式显然是同我国的宏观金融环境、监管能力和微观治理水平相吻合的。从各国选择监管模式的情况来看，监管方式均综合了金融市场的发育程度等一系列因素。发达国家完善的金融市场和复杂的监管体系为“审慎人”规则监管提供了良好的外部环境。而发展中国家在企业年金制度建立初期，由于经验的缺乏、治理结构的不完善、资本市场的高波动性、法律障碍等等条件的限制，都从各个方面回避了“审慎人”规则的使用，而制定较为严格的企业年金投资管理办法，也是我国的企业年金采取定量限制模式的缘由。
参考文献：
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