论当代中国的法律渊源

摘要:法律渊源是法学研究的一个重要方向。现有的法律渊源的研究缺乏对中国当代法律渊源的探讨。当代中国法律渊源分为法的正式渊源和法的非正式渊源两种类型。当代法律渊源的解析有助于我国法制社会的建设和法律体系的完善。

关键词:法律渊源行政法规地方性法规行政规章国际条约1法律渊源的内涵

奴隶制时期的法律渊源主要表现为习惯法,其中部分习惯法后来被制定为成文法第一文库网。封建时期的法律渊源主要表现为习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等。资本主义社会的法律渊源主要表现为宪法、法律、条约、习惯和判例等。大陆法系国家的法律渊源主要表现为成文法,而英美法系国家的法律渊源主要表现为判例法。社会主义国家法律的渊源主要是成文法,其中法律和宪法居于主导地位。一般而言,法律渊源主要有习惯法、判例法、制定法、协议法和学理法等五种形式。

2法律渊源的研究概述

除了对我国特别行政区香港和我国清末的法律渊源研究之外,一批研究者涉及了欧美国家法律渊源的探讨。黄海、黄亦楠(2007)研究了欧盟的法律渊源,认为欧盟法律渊源包括第一级法律渊源和第二级法律渊源,前者包括欧盟各成员国之间通过多边谈判和协商而达成的关于欧盟共同体和欧盟的基础条约和后续条约,后者是指由欧盟的主要机构制定的各种规范性的法律文件,包括条例、指令、决定、建议和意见等。陶钟灵(2007)研究了美国的宪法制度和其法律文化渊源,认为美国宪法秉承了人类文明中许多重要的价值理念,但也受到西方文化的某些偏执性和局限性的影响,并认为美国宪法的法律文化渊源包括雅典宪法、自然法、基督教、英国的宪法文件和普通法。万玲(2009)研究了苏格兰地区的法律渊源,认为苏格兰地区是世界上仅有的少数混合法系之一,兼具民法法系和普通法系的特点,体现了法律渊源的多元化,即成文法和司法判例都

是重要的法律渊源。刘璐(2010)研究了新西兰的法律渊源,认为新西兰的法律渊源有宪法、制定法、国际条约和判例法,强调新西兰更期待从北美而不是从英格兰去寻找立法渊源。胡珍珍(2010)研究了加利福尼亚州的法律渊源,认为加利福尼亚州的法律渊源包括联邦宪法、联邦法律、联邦行政法、联邦判例法、加州宪法、加州法律、加州行政规章和加州各级行政法令和法规等。田凯晋(2012)研究了弗吉尼亚州的法律渊源,认为弗吉尼亚州的法律渊源包括联邦宪法、弗吉尼亚州宪法、联邦法律、弗吉尼亚州法律、联邦判例、弗吉尼亚州判例、弗吉尼亚州上诉法院的报告和巡回法院的意见、条约、习惯等。

3当代中国法律渊源阐释

由于法的创制途径不同,在不同的国家,法的正式渊源的范围是不同的。在英美国家,判例是法的正式渊源,而在法德国家则不能作为法的正式渊源。我国法律制度和欧洲大陆国家的法律制度较为相近,法的正式渊源表现为以宪法为核心、以制定法为主的形态。在法的正式渊源中,宪法的效力最高,是首要法源。

我国法律的正式渊源表现为如下类型:

①宪法。宪法是国家的根本法,规定了我国的社会制度、国家制度的基本原则,以及国家机构的设置与这些机构所行使的权力的范围和界限,代表国家的各种标志,同时又规定了国家和公民的基本关系,即公民的基本权利和义务。从宪法的创制上看,我国现行宪法是按照修宪程序完成的,由全国人民代表大会表决而产生的。②法律。在我国正式的法律渊源中,法律的地位仅次于宪法,是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。

③行政法规。行政法规是指国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权所制定的规范性法律文件。在我国,国务院不是西方

国家的与议会平行的中央政府,而是最高国家权力机关全国人民代表大会的执行机关存在于国家机构体系中的中央政府。国务院立法对于地方立法,特别是对制定地方性法规和地方政府规章的立法活动具有主导性。在我国正式法律渊源中,行政法规低于宪法和法律,但高于一般地方性法规。

④地方性法规。地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常务委员会,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定的规范性法律文件。地方性法规包括省、自治区、直辖市人大及常务委员会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常务委员会制定的地方性法律两种类型。我国地方性法律一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称。⑤自治条例和单行条例。民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。其中,自治条例是一种综合性的法规,内容比较广泛。民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例的活动,与一般地方人大制定地方性法律的活动相比存在着显著的差异。

⑥行政规章。中央政府的职能部门以及部分地方人民政府,包括省、自治区、直辖市以及较大的市的政府,可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定行政规章,以便执行法律和法规的要求或者实现自身部门的职责。行政规章分为部门规章和地方政府规章两种类型。

⑦特别行政区的法律。由于我国香港和澳门特别行政区实行不同

于全国其他地区的经济、政治和法律制度,在若干年内保持其原有的资本主义制度和生活方式不变,在立法权限上和法律形式上存在着一定的特殊性。

⑧国际条约。国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边和多边协议,以及其他具有条约和协定性质的文件。我国法律的非正式渊源表现为如下类型:

①政策。作为我国非正式法律渊源的政策主要指中国共产党的政策和国家政策。著名法学家张杰教授强调,中国共产党是中国的执政党,它的政策对于我国国家机关在处理实际事务或者法律案件的过程中具有较为重要的指导作用。不过,执政党的政策只有经过法定的立法程序才能成为正式的法律渊源。在我国,执政党的政策往往也是国家政策。

③习惯。习惯是指由于同一种行为方式的不断重复而被人们习以为常地接受的行为规范,通过人们在社会生活中相互依存和相互竞争的互动过程而逐渐演化成型的,具有长期性和稳定性的特征。习惯包括地区习惯、职业习惯、行业惯例、民族风俗、国家习惯和国际习惯等类型。

④道德规范和正义观念。一些基本的道德规范和正义观念在我国已被正式的发源所吸收,从而转化为具有正式法律效力的法律规

范。同时,社会生活中普遍存在的道德规范和正义观念已影响到人们对法律问题的判断。法学家阿依古丽认为,在西方国家,道德规范和正义观念在很多场合下被视为一种“高级法”,或者被视为一种“自然法”,被人们广泛倚重。

⑤理论学说特别是法律学说。法学家阿依古丽认为,在法学史上,理论学说是法律渊源之一,如古罗马的许多法学家的学说构成了罗马法的一部份。不过,在现代社会,随着国家立法活动的日益精密,理论学说和法律学说一般不再被看作法的正式渊源。

4结束语

我国当代法律渊源的研究是当前法律渊源研究的薄弱环节,在一定程度上阻碍了我国法制社会的建设和法律体系的完善,因而应当引起法学界的重视。我国当代法律渊源主要以成文法为主,由中国各级人民代表大会和各级政府所制订,很少受到宗教文化的影响,也很少受到他国法律的影响,反映了马克思唯物主义的法学思想,对我国社会主义建设具有积极的促进作用。同时也应该清楚,我国当代法律渊源兼具稳定性和动态性的特征,即在一定时期内是稳定的,从长期发展来看是不断调整、更新和变化的。

参考文献:

[1]张杰,阿依古丽.法学导论[m].北京:知识产权出版社,2010.

[2]吴汉东.法学通论[m].北京:北京大学出版社,2005.

[3]陶钟灵.美国的宪法制度与其法律文化渊源[j].思想战线,2007(4):33-39.

[4]胡珍珍.美国加利福尼亚州的法律渊源探讨[j].河南科技,2010(5):24-25.

[5]宁伟.南非的法律渊源[j].法学研究,2011(1):10-11.

[6]万玲.苏格兰地区法律渊源浅析[j].法制与经济,2009(7):55-56.

[7]熊命辉.论清末法律渊源[j].湘南学院学报,2004(6):30-33.

[8]冯心明.香港法律的渊源、特点及其发展趋向[j].华南师范大学学报(社会科学版),1993(2):122-128.

[9]葛丽霞.新加坡法律渊源简介[j].法制与社会,2009(6):352.

[10]黄海,黄亦楠.欧盟法律渊源及效力[j].消费导刊,2007(6):116.

[11]田凯晋.论弗吉尼亚州的法律渊源[j].法制与社会,2012(2):1-2.

[12]刘璐.论新西兰的法律渊源[j].法制与社会,2010(4):5-6.

[13]赵倩莹.论印度的法律渊源[j].法制与社会,2009(4):329-330.

THE END
1.我国的正式法律渊源有哪些()。刷刷题APP(shuashuati.com)是专业的大学生刷题搜题拍题答疑工具,刷刷题提供我国的正式法律渊源有哪些()。A.宪法B.法律C.行政法规D.地方性法规的答案解析,刷刷题为用户提供专业的考试题库练习。一分钟将考试题Word文档/Excel文档/PDF文档转化为在线题库,制作自己的电子https://www.shuashuati.com/ti/8c4f22317cb7433d810e2c8dac5083a6.html?fm=bd951476a6292d13e77431329c9080adf2
2.05年10月法律基础与思想道德修养总结(一)一、法的渊源:(法律渊源) 指那些来源不同(制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定,等等),因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式,又称“法的形式”。 二、我国社会主义法律的渊源主要包括:(8种) ①宪法;②法律;③行政法规;④政府规章、地方性法规;⑤自治条例和单行条例;⑥特别行政区制定的法律http://www.dadeedu.com/html/dade_855.html
3.法理学导论人类的法律发展一般都是经历了从习惯到习惯法,从不成文法到成文法。我国自古以来一直以制定法为主要的法律渊源。除了制定法之外,还有非正式的法律渊源。 三、法律渊源生成的主体 法律是人类活动的产物,它可以是有意创造的,也可能是社会演变与发展过程中自发形成的。各种法律渊源的生成主体主要包括以下几类: http://www.360doc.com/content/23/1230/23/70406564_1109351672.shtml
4.2006年法律硕士专业学位研究生入学联考综合课试题(1)根据现行宪法和法律,下列说法中正确的是 a甲村告得有理,因为水流属于集体所有,政府统一调配用水应事先征得甲村同意 b甲村告得有理,因为这条不河的河床属于甲村所有,这条小河的水流当然了属于集体所有 c县政府的决定合法,因为水流属于国家所有,政府当然有权调配河水的供应 d县政府的决定合法,因为水流虽然https://www.diyifanwen.com/kaoshizhuanti/falvshuoshimonishiti/0761604561869406_40.htm
5.强制性标准的法律地位【摘要】我国现行强制性标准作为强制性的技术规范,不属于正式的法律渊源,不能作为法院的审判依据或为法院参照适用。作为技术规范性文件,符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引,但并非一定能作为符合相关法律的抗辩事由。为解决理论与实践中的困惑,强制性标准须经立法程序转化为技术法规,作为规章确立明确的法律https://china.findlaw.cn/xfwq/xiaofeiweiquanlunwen/65879.html
6.《法理学导论》笔记(法理学导论)书评第一编法律的本体第一章法律的概念第一节法律的定义一、法与法律1.法:应然法,隐藏在事物背后的客观法则或人类普遍理性要求2.法律:实然法,法律只是法的表现形式二、对法律不同的界说(一)法律命令说:1.主权者下达的以制裁为后盾的普遍命令;2.专制主义(二)法律规则说:1.第一性规则和第二性规则结合形成的规则体https://book.douban.com/review/9773884/
7.法理学考试复习题(精选6篇)主要是看判例是否是正式的法律渊源。大陆法系里,一般情况下,制定法是正式的法律渊源,而判例则不是正式的法律渊源。英美法系里,制定法、判例法都是法律的直接渊源。 B、法典编纂的不同 大陆法系里,一些基本的法律往往采取比较系统的法典形式,在它的主要发展阶段上,法典几乎都是具有代表性的。而在英美法系国家,尽管制https://www.360wenmi.com/f/fileybkq2w4a.html
8.法理学导论习题解析A是构成法律的内在诸要素的总和。 B是法律的存在方式。 C是法律条文、规范性法律文件、成文法、法典、习惯法 、判例法等法律表达形式。 D 不包括法律义务、权利、规则、原则等要素。 5、下列选项中属于我国正式法律渊源的是( ) A 《中国共产党章程》 https://blog.csdn.net/szbnjyedu/article/details/121449257
9.浅谈行政法中的“习惯”张梅律师行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一,一般来说,法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括:宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源,正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常http://www.110.com/ziliao/article-864417.html
10.全国法硕联考历年真题解析(8)而法律的非正式渊源,是指那些具有法律意义,但尚未在正式法律文件中明文阐述或体现的资料和措施,如正义、原则、平等、道德信念、社会倾向等等。我国属于大陆法系国家,当代中国法的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性文件、经济http://www.yuloo.com/news/219170.shtml
11.我国现行法律制度6篇(全文)我国现行法律制度 第1篇 中国现行外语教育制度有一个显著特点就是必修性:从小学、中学到大学、硕士博士研究生等20多年的学习中,外语是惟一始终必修、必考的课程,甚至是硕士研究生入学考试两门公共必考科目之一,是博士研究生入学考试的唯一公共必考科目;一些高校实行学士硕士学位与外语四六级挂钩;外语专业学生还必须学习https://www.99xueshu.com/w/filesjrv2efx.html