雷磊《“法的渊源”意味着什么?》法源法理学

雷磊中国政法大学“钱端升学者”、教授、博士生导师,国家万人计划青年拔尖人才入选者。德国基尔大学、海德堡大学、瑞士弗里堡大学访问学者。中国逻辑学会法律逻辑专业委员会副会长、中国法学会法理学研究会常务理事、海峡两岸法学交流促进会常务理事、中国立法学研究会常务理事。曾获第四届“中国法学优秀成果奖”,第三届和第九届“董必武青年法学成果奖”,霍英东教育基金会第十六届高等院校青年教师奖。先后在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文100余篇,独立出版专著4部,独著或合著教材3部,译著14部。

内容简介

引言:从宪法领域开始

“法的渊源”是迄今为止法学理论中最复杂的概念之一。一方面,在西方学界,举凡历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源、效力渊源、文献渊源、学术渊源等,在历史上或当下都不乏主张者。以至于民国时期学者胡玉度曾指出,所谓“法源”者,原系法学上之一种纯属人为的术语,故其涵义如何,可由吾人自定,而无必强以从同之必要。这种较为极端的立场虽不值得赞同,但毕竟说明了情况的复杂性。另一方面,我国学者在继受西方学说的过程中不仅继受了这种乱象,而且有些学者在解读这些含义的过程中添入了自己的理解,从而使得局面变得更为复杂。

我们可以从一个部门法学领域,即宪法领域入手开始讨论。应当说,中国宪法学近年来正向着专业化方向发展,这体现为宪法学对本领域的基本理论倾注了颇多心力。而宪法学基本理论的着力方向大体分为两个,一个是基本范畴,另一个是方法论。这体现为:一方面,“宪法规范”“基本权利”“国家机构”“宪法解释”“宪法实施”等范畴已成为构筑中国宪法学话语体系的重要支撑。另一方面,中国宪法学者的方法论意识也已觉醒,集中体现为近年来规范宪法学(宪法教义学)与政治宪法学的争论,乃至系统论宪法学的兴起。但在宪法学的这幅知识论图景中,有一个基本范畴却尚未引起宪法学者的足够重视,那就是“宪法渊源”。从2004年至今,中国宪法学界连续召开了十六届宪法学基本范畴与方法学术研讨会,但没有一次将“宪法渊源”列为主题。而根据中国知网的搜索结果,从1997年至今,在一般意义上专门来探讨“宪法渊源”的公开发表的学术论文仅有4篇。在各类教材和专著中,作者们也大都只是在简单定义这一范畴之后,重点列举了宪法渊源的各种类型。

目录

引言:从宪法领域开始/001

第一章中国学界的讨论现状/005

第一节宪法学界的讨论现状/005

一、宪法渊源的含义/005

二、宪法渊源的类型/008

第二节法理学界的讨论现状/012

一、法的渊源的含义/012

二、法的渊源的分类/023

第二章法源理论的三个层面/031

第一节法源理论的视角/031

一、本体论的视角/031

二、认识论的视角/032

第二节法源理论的定位/043

第三节法源理论的任务/049

一、外部任务/051

二、内部任务/052

第三章法的渊源的性质/057

第一节原因还是理由?/057

一、裁判的原因与理由/057

二、作为理由的法源/059

第二节权威理由还是实质理由?/061

一、实质理由与权威理由/061

二、作为权威理由的法源/064

第三节规范性权威与非规范性权威/071

一、规范性权威/071

二、非规范性权威/074

第四章法的渊源的类型/077

第一节效力渊源与认知渊源/077

一、效力渊源/078

二、认知渊源/080

三、两种渊源的关系/084

第二节新二分法的比较优势/087

一、一般优势/087

二、个别优势/096

第三节当代中国法的诸“渊源”的地位分析/101

一、当代中国法的效力渊源/101

二、当代中国法的认知渊源/101

三、当代中国司法裁判中的典型裁判理由/117

第五章宪法渊源的含义、“出场”与类型分析/131

一、宪法渊源的含义与特征/132

二、宪法渊源、宪法部门与宪法学的研究对象/139

第二节中国宪法渊源“出场”的两种情形/149

一、合宪性审查/150

二、合宪性解释/152

第三节当代中国宪法“渊源”诸类型的法源地位分析/158

一、当代中国宪法的效力渊源/160

二、当代中国宪法的认知渊源/165

三、其余所谓“渊源”/183

结语/195

附录

习惯作为法源?——以《民法典》第10条为出发点的思考/198

THE END
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