我国立法至目前为止,并无关于外国法查明的明文规定,仅在司法解释中可见些许规定。
在1987年,最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第11款对外国法查明的问题作了如下规定:“在应适用的法律为外国法律时,人民法院如果不能确定其内容时,可以通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由我驻该国的使、领馆提供;(3)由该国驻华使、领馆提供;(4)由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的,可参照我国相应的法律处理。”该项司法解释己被废止。
到1988年,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)第193条对外国法的查明问题规定如下:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由中国驻该国使领馆提供;(3)由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(4)由该国驻中国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”
除上述司法解释外,我国与其他国家签订的一些司法协助协定中涉及到外国法查明的问题,如1988年2月8日生效的《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》第28条规定:“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”该协定的内容表明了当事人对外国法查明的举证责任。
立法现状评析
(一)制度特点
1.查明方法愈发灵活
查明方法趋于灵活,相同的,我国的查明途径也趋于多样化。除了当事人、人民法院、仲裁机构或者行政机关可以查明外国法内容。依照2010年之前的司法解释,与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关、我国驻外使、领馆、该国驻我国使、领馆和中外法律专家都可协助查明外国法内容。可适用的途径多样灵活,有利于实践中更好地查明外国法内容。
2.明确规定了如何认定外国法的内容不能查明
根据2013年颁布的司法解释的第17条,以下有两种情况可以认定为不能查明外国法内容:一是“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律”;二是“根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定,当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律”。此项规定在司法解释中为首次规定,有助于法官在司法实践中高效、准确认定无法查明的情况,以便根据《涉外民事法律关系法律适用法》的第10条处理案件。
3.明确规定了外国法内容无法查明时的法律适用
在1987年颁布的《解答》曾规定,在无法查明外国法的内容时,“可以参照我国相应的法律处理”,但在1988年颁发的《意见》中改为“适用中华人民共和国法律”。在2007年颁布的《规定》第9条第3款规定:“当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。”2010年颁布的《法律适用法》则规定“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律”。尽管上述司法解释与法律采用了不同的表述方式,但实质相同,即最终都是规定适用中华人民共和国法律。
4.秉承“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。
依据“以事实为依据,以法律为准绳”这一民商事诉讼的基本原则,人民法院审理涉外民商法律案件时必须穷尽所有办法,尽可能查明外国法内容,确保外国法正确适用,高效地作出公正的判决。
5.既尊重当事人的意见,又确保国家司法机关在查明外国法内容时的权威。
首先,我国灵活的责任分配充分地照顾到了当事人的意见表达,在当事人决定选择或变更合同争议应适用的法律时,由其承担义务,其他情况下承担辅助查明义务。而且,在当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的,人民法院应予确认。当事人有意义的,由人民法院审查认定。既保证了当事人可以自由地发声,表达主张,也将确认和审查的权力牢牢掌握在法院手中,确保了权威。
(二)制度缺点
1.查明主体规定不完善
首先,目前我国关于承担查明责任的主体规定为,《涉外民事法律关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”可以发现,目前立法仅采用单一的列举规定,并无兜底性条款。将责任限于具体几个主体,并不能很好地适应千变万化的社会现实。
其次,行政机关能否作为查明外国法内容的法定主体,也值得商榷。任何国家的行政权力必须局限于本国境内,一国的行政机关若能对于涉外事务进行干涉,便有可能引起主权争端。而且,行政权介入到司法权中,不但与国际私法上查明外国法内容的惯例不同,而且会使得行政权与司法权的界限混乱,带来不良影响。而我国驻外国使、领馆以及外国驻我国使、领馆则不同,它们是特殊的行政机关。特殊之处在于它们代表着派出国。它们是专门处理国与国之间在经济、军事、政治等方面的事务的机构。
最后,现行立法及其司法解释没有明确规定所有的查明途径,有所缺漏。《解释(一)》第17条第1款规定:“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。”然而《意见》第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可以通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻外使、领馆提供;(4)由该国驻我国使、领馆提供;(5)由中外法律专家提供。”两者相对比,可发现现行立法及其解释忽略了“(3)由我国驻外使、领馆提供;(4)由该国驻我国使、领馆提供;”而在司法实践中,我国驻外使、领馆以及该国驻我国使、领馆往往协助法官查明了外国法内容。我国应当继续承认并肯定我国驻外使、领馆以及该国驻我国使、领馆的作用。
2.无法查明外国法内容时的解决办法单一
现行立法仅规定外国法内容无法查明时适用中华人民共和国法律。仅依靠适用内国法或许能快速作出判决,完结审判程序,但如果如果出现与本应适用的外国法所规定的内容不同,甚至背道而驰的情况,法院的裁判也可能无法得到有效承认与执行,则有害于当事人的权益得到公平正当的保护,而从宏观的角度来看,一味适用内国法有损于我国的国际威信,伤害国际民商事交往秩序,这便与国际私法的目的背道而驰了。
3.法官关于无法查明的认定具随意性
《法律适用法》规定了人民法院为法定的查明主体,但并没有相应的监督机制。使得在实践中存在法官推卸责任的空间。目前没有机制可以证明法官已穷尽所有办法则才以“无法查明”的理由判定最后适用内国法,而不是直接认定为无法查明。从收集到的有关案例来看,各级法院在面对涉外案件的外国法查明问题时,使用较多的是《意见》规定的第一种和第五种方法,其次有少量案件是通过其他方法查明。[]可见,法官没有依职权通过所有的途径查明外国法内容,反而草率认定无法查明的情乱搞在我国司法实践中大量存在。
(三)完善建议
1.改善查明主体规定
基于上述缺点的分析,《法律适用法》关于外国法内容查明方法之规定应当采取具体列举与概括性兜底条款相结合的方式予以规定。具体法条设计如下:
“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构、行政机关等主体或者其他合理途径查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”采用此种立法方式,不仅可以将上述由我国驻外国使、领馆提供,由该外国驻我国使、领馆提供,由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供,由中外法律专家提供等途径包含于“其他合理途径”之中,还为我国受案法院与时俱进地发现和开辟上述其他方法与途径留有余地,有所缺漏的查明途径也可以被包含于其中,达到法律体系的协调统一。至于行政机关,可以考虑将其排除在查明责任主体之外。
2.无法查明时适度引入最密切联系原则
我国立法可以规定在查明不能时,不直接适用内国法,先对案件的情况进行综合分析,进而适用与案件有最密切联系国家或地区的法律,在最密切联系原则也失效的情况下在考虑直接适用内国法。当然,最密切地本身也可以包含法院地国家自身。在涉外民商事案件中,要查明的外国法是经过冲突规范指引的调整该涉外民商事关系的法律,与案件有最紧密的联系,如果不能被查明,替代它的法律也必须是与案件有十分紧密的联系,才能更好地调整当事人的权利义务,解决案件争议。