□古代“正当防卫”的发展是人类谋求生存防卫本能的真实写照。伴随着我国奴隶社会、封建社会的结构变迁，以及政治统治与法律制度的不断发展完备，“正当防卫”成为国家救济的一种重要补充形式。
李晓明
我国古代刑法没有“正当防卫”这一名词，直至清末制定的《大清新刑律》才对阻却违法理由、正当防卫、紧急避险等行为有了明文规定，但无此名词不等于无此制度。追溯历史，我国古代对正当防卫的认识经历了由“私相复仇”到“排除犯罪”，再由“排除犯罪”到“紧急处置”以及“阻却刑罚”的制度化过程。由此可见，古代“正当防卫”的发展是人类谋求生存防卫本能的真实写照。伴随着我国奴隶社会、封建社会的结构变迁，以及政治统治与法律制度的不断发展完备，“正当防卫”成为国家救济的一种重要补充形式。
由“私力救济”到“国家正义”观的建立
防卫是人类所具有的惜身立命之生存本能和自然反应。在尚无国家干预或法律规定时期，防卫更多体现为“私力救济”或“私相复仇”。因同族、亲属或朋友被杀伤，而以同样的方法使加害人得到惩罚。随着国家权力的强化和法律制度的产生及完善，古代法律对私相复仇的规定经历了从公开允许到予以限制，直至依法规范的历史演变。
“私相复仇”在我国奴隶社会得到一定认可，复仇的价值标准和规则在于“杀人者偿命”。周朝时，复仇已形成一定的制度，专门设有管理复仇事宜的官吏“朝士”，有正当复仇理由并在朝士处登记后，便可“杀之无罪”。《周礼·秋官·朝士》记载：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”。对此，汉代经学家郑司农在《周礼》注中解释，“谓盗贼群辈若军，共攻盗乡邑及家人者，杀之无罪。”《左传》中记载：“郑游贩夺人之妻，其夫攻杀之，而以其妻行，子产复之，令游氏弗怨。”故子产赦免了防卫者，让游氏不要怨恨，他的行为属于咎由自取。
由“公权力弱化”到“防止或禁止滥杀”
春秋战国时期“私相复仇”较为常见的原因在于奴隶社会国家公权力的体制机制尚不健全，法律制度及配套措施也不完备。此后，由奴隶社会向封建社会过渡，“事断于法”逐渐取代“设法以待刑，临事而议罪”，这也从根本上反映了新兴地主阶级的政治要求和法律制度更替。董仲舒的“春秋决狱”使儒家经典成为封建法律制度的理论基础，秦代的“严刑峻法”压缩了“私相复仇”的生存空间，取而代之的是“防止或禁止滥杀”。据考证，西汉末年已有“禁止复仇”的法令，东汉“私相复仇”的行为基本被明令禁止，“生杀予夺”大权只听命于君主与国家。个人的防卫从古训和国家评价的“排除犯罪”发展为“紧急处置”。凶犯纵使应死也须告官治罪，不得设私刑处置和擅杀，除非紧急情况或“紧急处置”，以防止私刑与国家法律的对抗从而产生更大的社会不稳定因素。
《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即无正当理由或原因而擅自进入他人住宅、登上他人车船、侵犯他人人身自由的，被侵犯之人当下格杀致死者不为罪。显然，这里强调了“其时”，也即情况紧急，只有“紧急处置”的情况才不构成犯罪。《北齐律》亦规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪”。唐代在汉代基础上予以增删，在《盗贼》中规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等；其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流”，删除了“上人车船”和“牵引人欲犯法”的情形，明确了“正当防卫”与“防卫过当”在主观与客观上的界限。在保护民众私宅的所有权及其不可侵犯性的同时，将正当防卫的起因限定为不法侵害现实发生，民众在急迫情况下难以寻求官府的保护和援助，而且在反击刻不容缓的情况下才可以通过“私力救济”对紧急状况进行处置。这些防卫目的和价值，至今都具有重要的意义。
由“勿论”到“不坐”性质上的细微区分
通过研究唐代的司法案例可见，司法官将“正当防卫”纳入情理考量之中。有这样一个案例：州民莫诚为了救其兄莫荡，以竹刺莫果右臂，莫果受伤后十二日身死。准律，以他物殴伤，当依杀人论。时任柳州刺史柳宗元上状观察府：“窃以莫诚赴急而动，事出一时，解难为心，岂思他物。救兄有急难之戚，中臂非必死之疮。不幸致殂，揣非本意。按文固当恭守，抚事似可哀矜。……律宜无赦，使司明至当之心；情或未安，守吏切惟轻之愿。……伏乞俯赐兴哀，特从屈法，幸全微命，以慰远黎。”柳宗元认为，莫诚是为“急难”救其兄弟而动，且其防卫行为只是以竹刺臂，从创伤看并非想置人于死地，被害人之死并非莫诚本意。按照法律条文虽然应承担责任，但于情于理都使人感到“不安”，故请求对莫诚减轻处罚。由此可见，柳宗元的状文在情理上从防卫的起因、防卫对象、防卫意图等方面对莫诚的行为予以全面分析，为司法纠偏赋予更多的能动性，至今仍具有借鉴意义。
至元代，刑律规定：“夫获妻奸而妻拒捕，杀之，无罪。”这在当时属于“三纲五常”下典型的“正当防卫”，但同今日的刑法相比，缺乏“防卫过当”的适度限制。“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，及为人妻妾杀其强奸之夫，并不坐。”该条规定显然也有“正当防卫”之意，是在“夫为妻纲”的历史条件下，使用“不坐”而非“无罪”，反映出并非“不构成犯罪”而是“免除处罚”。当然，仅此仍具有现实意义，反映了当时立法技术的高超。再如，清代山西彭应成等与胥金沅等互殴一案，双方因挑渠相争，互殴受伤但没有先后之分，法司将其一起依照法律问罪，这种处罚类似于现在我国刑法理念，互殴者同罚。
（作者为苏州大学国家监察研究院院长、刑事法研究中心主任、王健法学院教授、博士生导师）
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