笑话告诉我们什么？他为什么特别指明是法学院的学生来回答逻辑老师的这一段话？我们都讲：法律是逻辑的相对论。我们任何对于法律的学习，对于案件的审理都是逻辑推理与演绎的过程。但这个过程并不是像这个笑话回答十只鸟打死一只还有几只这么简单。因为在法律推理的过程当中，它有无数个因素。学生所有的问话，就是在案件审理当中要排除一些东西，你才能确信另外的东西。这个笑话是讲典型的法律思维的。很多人觉得笑话很好笑。我问过大家为什么要限定是法学院的学生，而不是别的学院的学生？——因为别的学院的学生不是这种思维。这个笑话告诉我们，每一个不同的学科，都会有特殊的或是特定的思维方式。这种方式决定了很多的东西。
人权保障为逻辑起点
现在的诉讼法越来越强调人权保障，但是法官似乎没有很重视。比如，无罪推定就是人权保障的体现，但法官在刑事审判实践中能否对此予以坚持是值得怀疑的。比如，法官庭审中的言辞以及法官的审理报告中在对嫌疑人进行的描述上即带着非常明显的情感色彩，如：溜到什么地方，窜到什么地方等。嫌疑人在还没有被宣判有罪以前就是普通公民。在民事案件中，原告与被告的诉讼地位是平等的，应当平等的受到保护。在行政案件中，行政机关是被告，我们要强调对相对人的保护。但实践中法官往往是帮着被告审原告，认为只有原告犯了错，行政机关才会处罚。但行政法的理念是无论如何都是行政机关的错，和法官的理念恰恰相反。在行政案件中我们审的是被告，是审理行政机关在程序上和实体上是否合法。但是法官现在经常调转枪口，帮着被告审原告，使得许多的行政案件得不到公认。这是法官自己的立场出错了。
一、什么是思维
1、思维的含义
第一个问题我要讲什么是思维。《辞海》里面有三层含义。第一层是思考，第二层是理性认识或理性认识的过程，第三层是相对于存在而言的意识和精神。我把思维分为这么几个层次。一层是狭义的思维，仅指人的理性认知活动，就是思维是一种理性。广义的思维包括的范围比较广泛，包括感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感和意志。就是我们的一些观念性、心理性的一切的认知活动和精神现象我们都可以把它称作思维。在辩证唯物主义看来：思维是客观事物在人脑当中间接或概括的反映，是主体借助语言要进行的理性认识。
2、思维的过程
我们通常将思维看成一种过程。思维过程包括两个阶段，就是我们所说的感性的阶段和理性的阶段。感性阶段是一种初级阶段，理性阶段是一种本质的阶段，一种更高的阶段。我们通常认为：理性认识就是思维。我在这里用的思维是狭义的概念，没有把一切认知活动都包括在内。法官的思维是一种理性的认识，是建立在一定的感性认识的基础之上所形成的一种理性。
3、思维的特性
通常我们概括思维有这样几种特性。它作为你的认识对象的一种反映，具有三个特性：第一，间接性。思维是不能凭空产生的，任何一种思维都要有一个对象。只有对于对象在一定的感性认识之上，有所谓的感受，然后才能形成一种思维方式。第二，抽象性。思维是一种理性认识，不是感觉，不是凭直觉所感受到的东西。它是抽象的，是透过现象看本质的一种过程。第三，概括性。由感性到理性是一个举一反三的过程，是把事物的本质特性、整体性进行把握的一个过程。
二、什么是法律思维
1、法律思维的定义
2、法律思维的特性法律思维的特性
我们讲法律思维的特性有两个方面：一方面是个体性，思维的主体是个人，没有哪个人的思维是可以被他人完全替代的。在面对法律问题的时候，人的直觉、偏好、偏见这些思维的特性会在里面反映出来。每一个法官在面对案件的时候，第一感觉都不可能是完全一样的。所以，法律思维不完全是一个纯粹的逻辑思维，它会体现思维不同的价值。
法律的思维具有个体性，同时还具有群体性。群体性是指学法律的人都应该具有这样的思维。每一个学过法律的人，每一个要用法律专业判断法律事实的人，就一定要有这样的判断：共同的知识背景，共同的职业语言，对于同一个案件出现同样的判断。我们不断实行的对法官的培训的目的就在这里，因为对于任何一个国家的法律实施而言，同样问题同样对待是法律实施的必然要求，如果离开这个要求，法官的判案就将会是千奇百怪。同一案件就有可能产生不同的结果。不同地方的判案结果不一。同一位法官的判案也有可能不一样。为什么同一个合议庭同一个法院的判决会不一致呢？这里就说明，我们职业的思维方式没有形成。对同一个事件的理解不清楚。在面对一个法律概念的时候，它的概念一旦固定，它的思维的模式是不可以更改的。但是有些人会认为随便拿来一个法律条文用用就可以。这样很容易出现同样情况不同对待的情况。司法的权威性就由此受到损害。这是我们讲法律思维的非常重要的一方面。自动性的知识的掌握非常的容易，但思维的培养很困难。
三、法律思维与其他思维的区别
其他思维方式
法律思维一定会与其他的思维相区别。法律思维目前在适用中存在诸多的误区和问题。我们一般而言的治理国家的思维，大致是这样四种。第一道德思维，第二政治思维，第三经济思维，第四法律思维。一个社会在运行当中所需要的思维方式就是这样四种。每一种思维方式又都有其特性。
1、道德思维与法律思维
2、政治思维与法律思维
政治思维是一种利益权衡。我们讲政治家没有永恒的敌人也没有永恒的朋友，一切以利益为重。在国际舞台上，这种事情很普遍。没有永恒的敌人没有永恒的朋友，一切只有利益。这是政治思维的特性。政治家永远在平衡利益。这与法官在办案当中进行的利益平衡是不一样的。法官的平衡的具有法律的意义。政治家的平衡是考虑政治需要、政治前途。许多人将办案活动中的领导批条子等现象理解为领导的干预。我不这样认为。这是政治思维和法律思维冲突的问题。如果法官可以很好的和领导讲清这个道理，比如我们的思维虽然发生了冲突但最终的一致点在哪里，领导是会听从法官的。而法官往往本身就不清楚，还要埋怨领导影响办案。领导往往从社会稳定这个角度考虑某些案件是否应该受理。这没错，因为领导担负着保护地方社会稳定的职责，任何一位领导都不会希望地方出事。但问题出在了领导对利益的权衡只是一时的利益权衡，法院法官的考虑是从长远利益进行的考虑，是对制度性安排的一种权衡。所以两者之间会发生冲突。这时你就要发现这两种权衡之间的差异，然后用你的思维方式去说明你的选择比领导的更好。
3、经济思维与法律思维
经济思维刚才我们用那个例子讲过了。经济思维永远是一个投入产出，效益最大化的思维。法律的思维，它是一种在事实和法律、在权利和义务之间进行平衡和考量的思维。就像郑成良教授说的非常的明确，法律思维是以权利义务为线索的思维。什么是法律思维以权利义务为线索的思维。这个我到后面还要讲。
四、法律思维的形式
法律思维并不等同于法官思维
那么下面有一个问题还要说，法律思维也是一个很宽泛的概念。在法律的内部我们还区分：立法者，执法者，司法者，律师还有法律教育者和法律研究者。我们学法律的人，作法律工作的人并不只是法官，他们的思维是不是一回事？是不是建立了法律思维就当然建立了法官思维？我可以非常明确的告诉大家，不是的！法律思维是法官思维的基础，但是它并不等同于法官思维。
1、立法者的思维
2、执法者的思维
3、司法者的思维
4、法学教育者的思维
5、普通民众的法律思维
最后一种法律思维的形式是什么？普通民众。你能说普通民众没有法律思维吗？有，这个思维什么？自发性、利己性。现在每个人都对法院的司法公正发表一些意见。前几天我去开会，有人就讲：“你们还有公正可言吗？”我说：“怎么就没有公正可言？”“我的案子都办错了，你们还公正吗？”我觉得这就是普通民众的法律思维。在这种思维中，利己性是正常的。
中美知识产权谈判，中美WTO谈判时，美国都拿出了大量的案件，都是个案。这些案件都涉及到了我们某一个地方的某一个具体的判决。这些案件的处理就涉及到中国的国家利益和具体案件中的具体利益的协调问题。这时，我们要进行别正义和普遍正义或国家利益之间的权衡。所以国外很多人讲法官远离政治，这其实只不过是一个幌子而已。他只能形式上远离，但事实上他永远都在处理这类案件。我们最近又看到日本的华人劳工案判下来了。很多与此类似的案件怎么能跟政治无关呢？但是，你在处理这个案件的过程当中应当把握法律思维的特性，按照法律原则和法律的思维来处理这类案件，不能简单的进行政治化。这一点非常重要。
这里还要告诉大家：有些问题非常政治化，但是一旦法律化，又显得非常的简单，比如台湾问题。我们过去多年都在谈论政策。去年，我们通过了一个《反分裂法》。为什么要通过《反分裂法》？因为陈水扁的办法只有一条，这种台独路线就只有法理台独。什么时候能实现台独？——宪法规定就能实现台独。法律宣布独立、宪法宣布台独怎么能够实现？因为宪法是一个国家民主的结晶，于是就需要全民公投。如果它是真正的人民的意志，那么任何一个国家从法律上都无法推翻这个结果。宪法是什么？——是人民意志的最高体现。这就是法理态度。如果那样，我们再说多少政策都是没用的。怎么办？——只能用法律来对抗法律。所以，我们通过了《反分裂法》，因为我们宪法规定，台湾是我们中华人民共和国不可分割的一部分。所以，法官在办案的时候，心中有的只是法律的一小点，还是法律的整个体系，还是整个法律运用的基本理念，这显得非常重要。所以，法官所面对的绝对不只是个案的问题。
五、法官思维
（一）法官思维分类
我们经常把法律思维分为广义、中义、狭义三类。第一类是最广义的，是社会公众的。中义的是指职业共同体所具有的思维。最狭义的法律思维是职业法律家的思维。在职业法律家里面最典型的是法官的思维。这里，我想先给大家讲几个概念。
法官思维就是最典型的法律人的思维
我们通常把学法律的和从事法律工作的人称为法律人。法律人又分为两大类。
（二）法官思维的概念
最后一个概念，什么是法官思维？——是指法官在司法活动当中解决问题的一种思维方式和过程。这里所用的很多定语实际上讲的是什么呢？——就是指他如何来具体解决纠纷的一种思维方式和过程。法官思维通常讲具有三个特性：第一，法律思维是一种职业思维，是法官这个职业所特有的思维。这个特有的思维是什么我到后面要展开讲。第二，我们特别要注意法官思维的对象是个案。这和立法者思维不同：立法者的思维是要建立一个普适性的规则，法官的思维是我面对的是单个案件。第三，法官思维的过程涵盖了法律纠纷解决的每一个环节，就是说从你接到案件开始到最后判决做出来为止。这整个的过程都是法律思维的过程。简单的一句话来讲，法官思维就是司法裁判活动的一系列法律方法和技术体系。它不仅仅是一种思维方式，法官的思维本身就是我们的一种工作。这个原因，我到后面再来说。
（三）法官思维形成的过程
既然法官思维是一种很典型的职业的思维，那么思维是怎么样一个过程？总结一下，这个过程大致可以分为两个阶段。
1、庭审思维阶段
第一阶段，我称之为庭审思维。它形成在形成案件裁判的初步方案阶段，实际上就是在庭审结束之前。这就是一种前理解。我拿到案子以后，看了案件，然后双方当事人也提供了一些事实证据，然后我在开庭的过程当中对证据进行了核实，这样我就大致的形成了对这个案件的判断。但是这个时候，我们还没有进行仔细的考虑，没有经过论证，所以我把它称之为前理解的阶段或者叫做庭审阶段。
2、裁判思维阶段
两个阶段的区别
在这两个阶段，庭审阶段和裁判阶段的思维路径和特征是不完全一样的。为什么要作这个区别？庭审阶段的思维大多是一种经验性思维。我拿到案件的事实材料以后，我一定会形成一种印象，这是我对这个案件的一个基本判断。比如刑事案件，我会认为被告大致有或没有这样一些行为。我不能说他有罪或无罪。但对这个行为是否发生，我要有一个判断。在民事案件当中，我应该判断双方当事人之间的这种法律关系的发生的真实程度如何，然后，在开庭过程当中，通过对证据的展示，我要排除一些怀疑，要使我内心确信某种判断的存在。所以法官庭审的过程就是内心确信的过程，是非常个体化的东西。
前天我去做访谈，主持人问我：“开庭和不开庭，就是开庭审理和书面审理有什么区别？”我说：“区别很简单，法官审理案件不是看文字上的材料就能形成一个内心确信。他的内心确信是要靠人的口头语言或者肢体语言来进行综合判断的。”比方，一个证人到庭上来，你一问他话，他惊慌失措非常的慌张。你恐怕对他的信任度就会降低。另外一个证人到庭上来，他非常镇静，说话的时候各方面的表述非常自然，你对他的信任度就会相对的提高很多。什么原因？庭审的过程为什么强调直接、言辞原则？这种直接、言辞并不在于他说话或书面的表达，而在于整个的表达过程，他的身体、情绪、情感的表露对于法官的内心确信都有决定性的影响。所以，开庭和不开庭是完全不一样的，证人出庭不出庭对于法官对于案件判断的影响也是完全不同的。我们现在很多的再审案件，证人证言翻来翻去：今天原告找出一个对他有利的证言，明天被告又找出一个证言对被告有利。我们现在反复的出现这样一种情况。如果你让他到庭上来说由法官直接作出判断，这对于固定证人证言非常有好处的。所以去做一个法官，不是靠懂得了多少法律条文。我们始终在强调法官要靠他的人生阅历，要靠他对社会的一些经验来判断一些案件。
举例二：后来我到法院以后，也碰到这样一个事情。一个女人指认一个人，说他是强奸犯。他死活不承认。于是，血型鉴定，结果全都和那个嫌犯留下的血型一模一样。有些事情，我们总会觉得事情是很符合规律的。但法官却永远会碰到一些看起来是巧合，但恰恰是不合规律的一些案件。在那个关头，当时有两起案件，在我们死刑复核里面没有被杀掉，我一直到现在为此感到庆幸，包括后来出现的佘祥林等案件。我经常会回想起我83年实习的时候碰到的事情。所以在这个时候，在法官办案的过程当中，绝对不仅仅是法律一个因素在起作用。你在综合判断很多事情，但连当事人都能抓错，所以我就想我们现在的一些错杀的案件可能确实有一些冤枉，就是说说法官如果稍微多一个心眼或者稍微的多一点犹豫、多一点疑问、多一点对可能性的排除，冤案可能就会避免。83年严打时候五组重罪很快就审完了。那个时候的老师就讲，法官不是你们大学毕业之后就可以做的，20年以后再说吧。我也真的就是20年之后进的法院。
法官的思维过程是要表述的，一种是口头表述，一种是书面表述。口头表述主要表现在合议庭，在讨论案件、汇报案件时，法官要很好的表述出来，把自己的思维方式以别人能够理解的方式讲出来，让别人听懂。表达的逻辑性、感染力很重要。法官在面对不同的当事人时，语言表达应该为当事人所接受，这是很重要的方面。当前，全国评选“法官十杰”据说已经有结果了，一大半都是女性。我认为，其中一个因素就是女法官具有语言表达的优势。
（四）法官的思维规则
法官的思维规则含义
法官的思维规则，就是在认知的过程中应该遵循的标准，是保障法官的思维能够沿着正确方向前进的规律性的东西，是在法官的思维规则中如何处理法官的推理、技术和法律的价值判断的一种方法。这主要涉及到一些利益冲突时如何选择的问题。
1、法官思维规则是中正的立场
2、要以法律真实作为认识的基础
法官追求客观真实和法律真实的一致性永远是我们的理想，也是我们奋斗的目标，但是事实上做不到，有很多困难，能达到客观真实的要尽量追求客观真实，但在我们无法达到客观真实时，就要以法律真实作为办案标准。
3、司法公正作为价值追求
公正有很多种：有程序的公正、实体的公正，有水平的公正、垂直的公正，有形式的公正、实质的公正，有普遍的公正、个案的公正。在各种公正出现冲突时，第一，程序公正优于实体公正。程序公正对于司法来说是裁判规则，规则能否得到遵守是核心问题。程序公正是约束法官的，实体公正是对当事人的。
第二，形式的合理性优于实体的合理性。法律乃天下之公器，是一种形式的必要，指一种治理国家的工具。比如一个案子：6个人团伙犯罪，有三个过了18岁，有三个没有过18岁。其中有一个组织者只差3天满18岁，另外两个各差2个月满18岁，差5个半月满18岁，其他三个满18岁。那么，家长就会说：差3天满18岁和已满18岁有多大的差别，智力和体力有多大的区别？但此时就是形式合理性和实体合理性的关系。
最近，有人问我们，死刑案件无罪放人是否能够做到。我说可以，但现实中执行很难。我们最近就遇到这样一起案件，就是杀人案件将人放出之后酿成了惨剧。案子是这样的：一个小孩被发现淹死在池塘里，身上没有明显的被杀害的痕迹。公安机关进行调查时，有人证明，曾看见这个小孩和其叔叔在2个小时前往池塘方向走。在池塘周围，公安机关发现有很多烟头，其中包括有他叔叔的烟头。在调查过程中，他叔叔的口供变化不定。因此本案就在没有证据证明的情况下，对犯罪嫌疑人无罪释放了，只是当时疏忽没有先做好死者家属的工作。结果，就在放掉他叔叔的当天晚上，小孩的爸爸就把叔叔家一家六口全杀了，所以，法官不能只是用法律条文来办案，一个小地方的不注意所带来的后果是不堪设想的。
4、以权利义务为基本线索
任何一个案件首先是确认案由，即法律关系，其内容是具体的权利义务。实际上，确定案由的过程就是确定当事人权利义务的关系。权利义务是法律规范的逻辑结构、是法律构成的基本方面、是法的价值的一种体现。
5、以法律适用作为基本内容
外国的一位法官把法律适用分为五个阶段：一是目光穿梭于事实与规范之间；二是进行法律的解释；三是出现法律漏洞时，要进行法律漏洞的补充；四是出现法律价值冲突时，要对不同的法律价值进行衡量；五是对以逻辑关系进行法律的论证，为法律的裁决提供充足的理由。这是法官适用法律的过程。
6、以逻辑推理作为思维的形式
任何一个法官办案的过程都是一个三段论推理的过程。法官的外在思维形式是逻辑推理。法官的推理技术是法官讲理的技术，其方式有演绎、归纳、辩证推理。——这部分内容在法律方法中会进行讲授。法律如果要想受人尊重就必须提出理由，法律论证如果要被人接受也必须符合逻辑规范的思考。所以，法律逻辑和司法推理是任何一名法官掌握的基本功。
7、以法律论证作为检验的根据
法官的思维是否正确要通过法律论证来完成，法律论证的过程就是一个检验的过程。论证的目的在于说理。
六、法官思维中出现的问题
法官思维意义重大
法官的思维关系到案件的质量、司法公正、当事人的切身利益，正确运用法官思维推理是每一个法官要认真对待的问题，但在实践当中存在很多误区：
1、习惯行政思维，下级服从上级
目前我们的审判行政化问题并没有解决：审判员要听审判长，审判长要听庭长，庭长要听院长的。我们的法官的独立性问题解决得不好。但任何一个案件中，法官思维的主体只能是法官个人，法官应当能够进行独立思维。一个交通损害事故赔偿案件：原告是一位出租车司机，要求对方赔偿停运期间的损失。法院于是根据《民法通则》第117条和《道路交通事故处理办法》第36条的规定，支持了原告。宣判后，被告没有上诉。但是，1999年2月11日最高院颁布了一个司法解释——《关于交通事故中财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》，明确认定应该赔偿。该批复于1999年2月13日实行，本案子是在1999年2月13日之前判的。这时，被告就提起申诉，认为原判决没有法律依据。中级法院就改判了，认为新的司法解释不具有溯及力。这就说明好像原判决是乱判的，但是新的司法解释实际上就是对《民法通则》第117条的解释，恰恰说明了原法院对第117条的理解是正确的。这正好说明了中级法院的思维是错误的。
2、滥用政治思维
3、偏好道德的尺位
4、简单机械思维
5、运用推理失范
法律推理过程是一个严密的推理过程，但是法官在办案时经常会把毫无逻辑的事实放在一起。有一个行人在一个楼下面被一个花盆砸伤了，花了7万元的医疗费。全楼共57户，有7户能够证明花盆确实不是自己的，由于查不出花盆到底是谁家的，法院就判其余50户每户承担2950元。法官说这是无过错责任。因果关系的前提需要有行为人，但现在至少有49个人是无行为而要承担赔偿的。这是没有道理的。有的法官说，这是共同危险，但共同危险是各行为人之间要有关联。有人说这是市场份额责任（美国理论），但市场份额责任是要有确切证据证明有行为的。
6、违背生活原理
法律是成年人的学问，对法律的理解要靠对生活经验和生活常识的积累。法律之所以是科学，就是因为它能够反映人类社会中的一些规律性的东西。但是现在我们的司法实践由于缺乏对生活原理的把握而出现一些很怪的案子。麻娜娜（根据读音）去姐姐的洗头房玩，公安机关扫黄打非，把麻娜娜抓去了，认为麻娜娜卖淫，进行了行政处罚。后来，麻娜娜起诉公安机关。法院认为麻娜娜是处女不可能卖淫。在这个案件中，麻娜娜是因为处女的身份胜诉的。但很少有人考虑到：是否处女能否成为本案卖淫的证据？行政诉讼中被告要承担举证责任，公安机关既然认为麻娜娜卖淫，就应该由公安机关举证，却为什么让麻娜娜举证呢？