一、长期护理保险立法缘起、性质及基本原则
(一)长期护理保险立法缘起
为什么现阶段要讨论我国长期护理保险立法问题？近7年来试点的长期不定型，势必给将来长期护理保险制度统一带来较大的转轨成本。“不以规矩，不成方圆”。考察国外经验对思考我国长期护理保险立法必然大有裨益。
1.国外长期护理保险立法先行的实践
1965年荷兰颁布“社会救助法案”，主要通过救助的方式为失能的低收入者或老年人提供长期护理服务帮助，但政府财政负担也越来越重。最终于1967年开始推出“特殊医疗成本法案”(荷兰语缩写AWBZ)，1968年1月1日对失能老人、残疾人的长期护理服务进行社会保险待遇支付。1980、1986和1988年以色列国会先后通过了《长期护理保险缴费法案》《为增加护理机构人数发展服务和将护理服务扩展到社区而融资法案》《长期护理保险个人待遇支付法》三部法案，后两部法律于1988年4月生效。这三部法律奠定了以色列长期护理保险制度的基础，开创了世界长期护理社会保险作为独立险种的先河。
在推行长期护理保险制度之前，德国与荷兰一样，也是通过以税收为基础的社会救助体系来支付长期护理服务的费用。除了财政压力较大的因素之外，社会救助体系下的长期护理服务不符合德国“社会团结”的立法理念，因为社会救助体系只面向少数贫困者提供福利，大部分有长期护理需求的人被排除在外。因此，经过近20年的思考和辩论，1994年德国颁布了长期护理保险法案，于1995年1月1日正式实施生效。它成为德国继养老保险、医疗保险、事故保险、失业保险四大险种之后的“第五险”。
日本政府在1995年就效仿德国提出了“关于创设介护保险制度”的议案，经过了近3年讨论，终于在1997年5月和12月分别在众议院和参议院获得通过，并且于2000年4月1日起开始实施。同年10月1日起，日本40岁以上国民开始缴纳第一个月的介护保险费。与德国长期护理保险不同的特征是日本介护保险得到财政大力支持，但并非全民参保。2005年7月—2008年6月，韩国保健福祉部分三个阶段、通过逐步扩大试点的方式在全国13个市郡区推行老年人长期疗养保险。在试点期间，2006年2月各党派国会议员举行听证会，2007年4月韩国国会将7个议案进行整合，最终通过统一的“老年人长期疗养保险法”，2008年7月1日该法案正式在全国实施。
综上发现，上述各国对长期护理保险的政策名称不尽相同，但在国际上规范名称都是Long-TermCareInsurance(LTCI)。除了韩国在试点进行的同时讨论立法之外，荷兰、以色列、德国和日本基本上都是先讨论立法，生效后全国统一实施。
2.我国长期护理保险试点指导法规位阶偏低
真正涉及长期护理保险试点的政府专项文件，一是2016年6月人力资源和社会保障部发布的《关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》(人社厅发[2016]80号)，⑩标志着首批全国15个城市正式启动试点，并确定山东和吉林两省为试点重点联系省份，两省合计另有20个试点城市；二是2020年9月国家医保局和财政部联合颁布《关于扩大长期护理保险制度试点的指导意见》(医保发[2020]37号)，(11)决定第二批在全国新增14个试点城市。从两个文件的发文部门可以看出，三个部门均为国务院下属部委，非全国人大常委会为立法主体部门，因此两个法规文件的法律位阶不高，也因缺乏明晰的法律关系界定和具体的权利义务构造，所以无法产生普适性的法律效力，(12)因而地方政府试点的自作为空间就很大。可见，目前我国长期护理保险制度建设采取了行政法规指导的途径，制度整体框架还没有受到法律的刚性约束。因此，试点7年后的今天来讨论我国长期护理保险立法正当其时。
(二)长期护理保险法的性质
1.长期护理保险的性质
2.长期护理保险法律的性质
在人口加速老龄化的背景下，我国2亿多老年人面临的失能照护服务由过去的家庭责任逐渐演变成现在的社会风险。(14)社会风险即社会问题源，而社会问题是社会法诞生的根源。长期护理保险在于发挥“资金互济，风险分担”的社会保险功能，通过社会连带解决“一人失能，全家失衡”的社会问题。社会法的基本理念是追求社会公平，在调整社会规范时遵循政府主导、社会参与原则，在处理公平与效率的关系时强调公平优先。从德国法制建设的历史看，其第五支柱的长期护理保险制度建设完全是在经济衰退、老年照护问题严重的年代依然按照“社会国原则”建立起来的社会保障制度，新制度诞生的目的是实现一种分配的正义。(15)按部门法分类，社会法属于我国七大类法律之一。总之，基于长期护理保险保障弱势群体生存权的属性，以及社会法的基本原则，不言而喻我国长期护理保险立法应该属于社会法的调整范畴。
(三)长期护理保险立法的基本原则
根据2023年3月第十四届全国人民代表大会第一次会议第二次修正的《中华人民共和国立法法》第七条规定，“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”(16)在这个立法指导的蓝本下，结合国外经验和我国经济社会发展水平、人口老龄化国情，我国长期护理保险立法需遵循以下四个基本原则。
2.尊重立法路径，先综合立法、后单行立法
4.尊重高异质性，尽早规范程序性立法内容比实体性立法内容更重要
各社会保险险种承担的功能不同，保障生命权与健康权的能力亦有差别，需要设计具体险种。(20)针对长期护理的公共政策是一个包括内容最复杂、主体最多元、异质性最强的政策场域。(21)不同于医疗服务的专业性强、要求由正规机构提供服务，长期护理保险服务不仅可以由正规人员如卫生、民政等提供的专业性社会服务，而且也可以由非正规人员如家庭成员、志愿者等提供的日常生活照料。但现实中，各地两类专业性不同的服务供给的数量与质量大多参差不齐。如果不加以基本性规范，长期护理保险制度就极容易陷入“优保险，劣服务”，甚至是“有保险，无服务”的困境。实体性规范立法以规定和确认权利与义务为主，程序性规范立法则以保证权利和义务得以实现或职权职责得以履行的有关程序为主。从这个意义上讲，现行长期护理保险行政法规的位阶不高，而立法又并非一朝一夕就能完成，长期护理保险实体性规范立法理论上可以一步到位，但其程序性规范立法受制于市场服务良莠不齐而具有滞后性。因此，借鉴德国、日本和韩国的经验，优先规范长期护理保险的程序性立法内容可以引导和培育护理服务供给体系的健康发展，方能实现提高失能老年人获得感和幸福感的民生保障目标。
二、长期护理保险三大主体法律关系
长期护理保险涉及保险人、被保险人和保险辅助人等三大主要参与主体，可以划分为保险关系、服务购买关系与护理服务关系三个层面，分别定性为公法上的法定之债关系、公法上的行政合同关系和私法上的合同关系。(22)根据这三层法律关系的性质，可以明确各个参与主体在各层关系中的主要权利与义务。不过，本文认为只有当被保险人与纯市场化的服务机构签订服务合同时才属于私法上的合同关系。由于定点的保险辅助人无论是公立还是民营性质的都不同于纯市场化的服务机构，它与保险人之间存在行政合约，因此，将被保险人与保险辅助人之间的护理服务关系认定为私法上的合同关系不够准确，应当界定为准私法上的合同关系。
(一)保险关系及其权利与义务
从我国目前长期护理保险试点政策来看，2018年国务院大部制改革后，长期护理保险的保险人由原来的国家、省(自治区、直辖市)、市(州)、县(旗)各级人力资源和社会保障部门转移到各级医疗保障局构成的公法人。
长期护理保险主要保障被保险人失能时的生存权，同时也是基于社会保险的本质，保险人与被保险人之间的权利与义务相互依从关系，具有不以私人意志而转移的法定性，也就是说双方关系定位于一种“公法上的法定之债关系”，债权人是被保险人(或其继承人)，债务人是承担给付责任的保险人。
1.保险人的权利与义务关系定位
2.被保险人的权利与义务关系定位
被保险人的义务就是缴纳保险费。长期护理保险是社会法调整下的一种社会保险制度，被保险人按期缴纳保费是其必须履行的法定义务，也是其成为被保险人身份的确认。权利与义务相对应，只有履行了缴费义务才能享有获取待遇的权利，这是社会保险的基本原理。但也有例外原则，一种方式是针对低收入的、非基本医保参保人的家庭成员，未成年的子女以及残疾或终生残疾儿童可以不需缴纳保费，学习德国法定长期护理保险“家庭联保制”的经验，随家庭主要源参保人参加家庭联保；另一种方式是针对低保、低边的居民，地方财政支持参保，或免费参保，或低费参保。无论采取哪一种方式，困难群体都有权利参加长期护理保险制度，这是社会公平的基本体现。
(二)服务购买关系及其权利与义务
保险人与护理服务机构、护理服务人员等服务供方(保险辅助人之一)构成服务购买关系，作为公法人的保险人与作为市场服务主体的服务供方在性质上属于公私合作，可归属于公法上的行政合同关系。在福利多元主义社会，政府、市场、社会、家庭、志愿者等都是福利供给主体，其中，政府的主导作用体现在公共福利规划、对“搭便车”等行为的规制等诸多方面。
在服务购买关系中，保险人的权利是对市场服务供方的选择权、管理权和评估权。当市场存在多服务供给主体，保险人根据失能的被保险人对护理服务的需求类型、数量等要素，一般采取公开招标、投标和中标的方式，选择具有资质的服务供方缔结服务合同。为了确保公平公正，保险人在招标前都要发布服务机构的遴选标准。在成为保险人的缔约方之后，服务供方依据合同条款从事失能人员的护理服务，而保险人有权利对护理服务过程展开监督管理。服务供方在提供服务的一定周期内(一般1～2年)，保险人有权利对其进行行政评估，或者委托市场第三方专业机构评估。如试点地区重庆市，通过信息网络系统、随机抽查寻访、满意度调查等手段，加大对协议护理机构运行情况的跟踪管理。(27)
2.服务供方的权利与义务关系定位
服务供方的权利，简而言之，就是在按照缔结的服务合同提供护理服务的前提下向保险人(实际是“代位”向保险人委托的经办机构)请求支付护理服务费的权利。基于实质正义，服务供方获取的薪酬有所差异，不能平均，这与服务供方提供服务的数量、质量，以及服务供方的类型、机构分级等密切关联。如果没有差异性，就没有公平性也没有激励性，那么护理服务市场就会出现“劣币驱逐良币”的不公平现象。
服务供方对于保险人的义务就是向失能有护理需求的被保险人提供护理服务。为确保实现保险人的护理职能，提供护理服务的义务应符合法定性原则，即提供行为应主要依据法定的内容和方式来进行，而不能随意予以变更。如果市场上护理服务的质量严重背离法定标准，那么失能老年人的生存权保障力度必然高低不同，他们的获得感、幸福感和安全感也一定难以都得到满足。因此，依据有形性、可靠性、响应性、保证性、移情性等评估指标，(28)理想状态的护理服务各方面都应该处于一个相对优质水平。
(三)护理服务关系及其权利与义务
被保险人与保险辅助人之间是一种被护理服务与提供护理服务的关系，与前二者公法意义上的关系不同，前文已述被保险人与护理服务供方的关系倾向定位于准私法上的合同关系比较合适，目前实践中受《合同法》调整。被保险人与护理服务供方二者都处于长期护理保险法律框架之内，但双方在具体护理服务活动进行中都允许有一定的自我决定权，如被保险人可以提出自己的护理偏好，护理服务人员考虑到移情性也应该做出相应的护理计划和服务内容等方面的调整。
1.被保险人的权利与义务关系定位
被保险人在护理服务关系中的义务，主要表现为积极配合义务和额外费用给付义务。前者体现在积极配合服务供方的护理活动，以及针对服务供方评估的第三方调查要真实表达；后者是指在自选服务项目，或接受了法定服务项目之外的服务，被保险人必须按市场价格或事先约定的价格予以偿付。
服务供方在护理服务关系中的权利，主要是特殊情况调整权和单方终止合同权。在突发自然灾害、被保险人突患严重精神疾病，以及被保险人失能状态有所好转或更加严重等情况下，应赋予服务供方拥有特殊情况调整权，对服务不可及、被护理人伤害性极强、护理服务减少或升级等方面相应地做出调整，并报经办管理部门备案。当被保险人发生多次或长期未如约接受护理、健康状况超出护理服务能力、违反护理服务管理规定、护理期间被判处徒刑收监等情形时，服务供方应被赋予单方终止护理服务合同的权利。(29)目前，49个国家试点城市政策中还鲜有涉及服务供方的权利规范。
依据私法上的合同关系，服务供方的义务就是提供护理服务。被保险人与服务供方是雇佣与被雇佣的法律关系，服务供方向被保险人提供其保障基本生存、维持体面尊严的护理服务。梳理49个试点城市政策的护理服务内容发现，大部分地区以基本生活照料为主，如上海、苏州、南通、天津、福州、开封、吉林、通化、珲春；部分以医疗护理为主，如青岛、广州、石河子、日照。少数城市的试点政策两者平均兼顾，如荆门、成都。据预测，2020年我国失能老年人约5271万，2030年将达到7700万人以上，平均失能期为7.44年，(30)需求照护人员超过1300万人，但目前具有资质的养老护理人员仅有50多万人。(31)因此，无论是基本生活照料，还是基础医疗护理都要求服务供方的专业资质在立法中明确，因为护理服务不等同于简单的洗衣、做饭、打扫卫生等家政服务。
三、长期护理保险管理机制立法调整
长期护理保险三大参与主体的法律关系确定后，在资金筹资-服务供给-待遇给付的整个过程中还涉及基金管理、经办管理、信息化管理和质量管理，这些管理活动的参与主体属于保险人与保险辅助人。为保障长期护理保险制度健康、可持续运行，需要对保险人与保险辅助人的角色、地位予以立法确认。
(一)基金管理的立法要点
在基金管理关系中，保险人的义务即建立举报投诉、信息披露、内部控制、欺诈防范等风险管理制度，确保基金安全。对于保险人来说，建立基金风险管理制度不仅是对同级人民政府和上级主管部门负责的义务，而且也是对被保险人生存权负责的义务。
(二)经办管理的立法要点
保险人在经办管理中的义务是做到精细化管理，公平公正招标保险辅助人。长期护理保险法律如果是综合性立法，就要确认这一原则。如果是单行立法，就要确定政府职能部门从申请受理到服务供给再到待遇给付整个流程的具体规范，以及招标从发包到拆标再到中标全程的公开、公平、公正操作程序。
(三)信息化管理的立法要点
保险人在信息化管理方面的义务就是政策引导、招标第三方保险辅助人进行护理人员利用信息化知识的培训和搭建信息化硬件及软件平台。通过对49个试点城市政策分析发现，目前各地信息化管理大多偏重于参保信息和基金管理的行政性事务，最核心的失能评估、申请受理、服务供给以及风险预警等方面的服务信息化还没有重视起来。作为保险人的政府职能部门要通过制定优惠政策引导，招标市场信息服务供应商提供智能化产品，建设并维护信息化平台。
(四)质量管理的立法要点
质量是一切产品和服务的生命线。质量管理是指对基金管理的内部监督，以及对保险辅助人服务供方和第三方经办的评价考核。这是政府职能部门作为保险人的权利，也是对被保险人必须履行的义务。据长期护理保险试点政策分析，49个试点地区都建立了包括长期护理保险运行分析、服务质量评价机制、日常巡查机制在内的管理检查制度，如呼和浩特市、重庆市、成都市、枣庄市和滨州市等；重庆市、成都市、梅河口市和济宁市等注重对基金运行的监管；吉林省试点城市则强调对机构运行的监管；重庆市通过信息网络系统、随机抽查寻访、满意度调查等手段，加大对协议护理机构运行情况的跟踪管理；东营市、济宁市建立对委托经办机构的考核考评机制，作为经办服务费用和基金划拨的主要依据。可见，各地质量管理办法有所侧重。
针对长期护理保险而言，要确保服务高质量和制度良性运行，对保险人和保险辅助人的立法引导有两个要点：一是制定统一的标准体系。在国家层面主要包括失能等级评估标准、护理服务项目标准、定点机构遴选标准、服务供给护理标准、协议机构管理标准、服务质量评估标准等，地方政府依据国家标准做出相应的调整并制定实施细则。二是确立行政执法、行业自律与市场第三方监督相结合的原则。医保、财政、民政、卫健、工信等部门成立护理服务联合执法部门，定期或不定期地对社区和机构的设施、人员配置、业务培训、财务管理、工资支付等方面进行检查。倡导建立长期护理保险服务行业协会，规范定点机构内部绩效考核制度、建立失能被保险人的服务档案和护理日志等常规管理制度。依赖信誉度高、独立性强的第三方评估机构开展对居家、社区和机构服务的回访，出具分级的质量评估报告，作为定点机构续聘考核的依据。
四、长期护理保险参与主体违法责任
根据《社会保险法》，社会保险违法责任的参与主体主要是指保险人、投保人、被保险人以及保险辅助人。无论是综合性立法还是单行立法，长期护理保险立法不可或缺地要对四大主体的违法责任予以明确规范，如果构成犯罪的，则依法追究其刑事责任。
保险人的渎职责任。长期护理保险的保险人是各级社会医疗保险行政部门，针对其违反社会保险法、基金未存入财政专户、违规投资运营、遗失或篡改缴费记录或待遇数据、招标徇私舞弊等违法行为，给予主管领导和其他直接责任人依法处分。
投保人不履行缴费义务的责任。作为投保人的用人单位对基本医疗保险参保人没有按时足额缴纳长期护理保险费的，由税务部门予以责令改正，或依法罚款处罚。对于关、停、并、转的企业，优先缴纳员工的长期护理保险费再行处理。
保险辅助人贯穿于长期护理保险运行的整个过程，包括税务部门、初评和复评的失能评估人员、护理机构和护理人员、经办机构以及受托的质量评估机构等。其中，税务部门征收保险费擅自更改缴费基数、费率，导致少收或者多收保费，或者泄露用人单位和个人信息；参与失能评估的医护人员和商保公司等有关个人如果弄虚作假认定被保险人失能或故意提高失能等级；正式护理人员(机构工作人员或派出人员)或与失能人员串通虚报服务项目，或违规操作导致失能者加重伤残甚至死亡；非正式护理人员(家属、亲戚或朋友等)未提供相应的护理服务而领取长期护理保险补贴；定点养老和医疗机构“挂床”护理，或因管理不当造成入住人员人身安全事故；中标的经办机构在委托的业务上不尽职尽责、违法违规，或者以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取经费；市场第三方质量调查机构歪曲事实、不客观公正，造成了护理服务市场混乱。凡此种种违法行为，在长期护理保险立法中都要有相应的行政处罚意思表达。
由于人社厅发[2016]80号文和医保局发[2020]37号文两个文件都没有对长期护理保险参与主体的违法责任做出规制，故此，49个国家试点城市政策大部分也缺乏关于法律责任的条例，不过，少数地区的试点办法有所涉及，(35)但不够具体、全面。
五、长期护理保险权利救济
图1长期护理保险权利救济
(一)以保险人为中心的争议纠纷适用法律
作为保险人的医保部门，可能存在与税务部门征收长期护理保险费不足的争议。由于医保部门与税务部门间的法律关系是行政部门之间的法律关系，即内部行政法律关系，(37)适用行政组织系统内的特定方式与程序予以解决(可由共同上级来处理，通过调配医保费等方式来暂缓征收不足问题)，一般不通过行政复议或诉讼方式来化解争议。
医保部门可能与被保险人存在骗保的争议，也有可能因保险辅助人失能评估人员与申请人合谋串通故意错评为失能、或提高失能等级骗取保险待遇存在的争议。二者都属于骗保行为。《社会保险法》第87、88条规定，社保经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社保服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社保基金支出或者个人以上述方式骗取社保待遇的，由社保行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；属于社保服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取大额社会保险金或其他社会保障待遇的，按我国刑法第266条诈骗罪中所规定的诈骗公私财物行为处置。(38)
(二)以被保险人为中心的争议纠纷适用法律
被保险人可能与投保人用人单位存在未为员工缴纳长期护理保险费的争议。被保险人可以投诉到劳动监察和税务两个部门，劳动监察部门主要审查用人单位是否与被保险人签订了劳动合同；税务部门则根据《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》对未按时足额或未按规定缴费的用人单位处理。(40)用人单位对处理结果不服的，可提起行政复议和行政诉讼进行权利救济。
(三)以保险辅助人为中心的争议纠纷适用法律
税务部门可能与用人单位存在未按时足额缴费的争议。税务部门则适用《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》对未按照缴费基数、缴费比例等规定以及未按时足额缴费的用人单位进行处理。用人单位对处理结果有异议的，通过行政复议和行政诉讼实现权利救济。
长期护理保险经办机构可能存在与被保险人、保险辅助人护理服务机构的争议。二者都是更多表现为经办机构拖延、不足额支付保险待遇的争议。其中，被保险人接受家属护理服务的，保险待遇一般支付给家属；被保险人入住机构或机构上门护理的，费用一般是直接结算给服务机构。目前处理机制大多是基于经办机构与护理服务机构之间的协议，护理服务机构通过提起民事诉讼追究经办机构的违约责任。同上原理，二者与医保部门都存在行政合约关系，法院目前一般按照民事纠纷受理案件欠恰当。进一步来说，对于长期护理保险待遇权的诉讼救济，理论上还可借鉴德国司法的释宪审查机制，并考虑到长期护理保险待遇权的公法权利属性，司法审判中要积极践行规范性文件审查制度和公法权利救济，(43)从而实现长期护理保险待遇权的司法救济。