该书由六个部分组成:以“如何看待作为一门学问的法学?”为题的导论,以及“修辞学、辩证术与论题学”(1—3章)、“争点论、决疑术与罗马法学”(4—6章)、“欧陆中世纪与近代法学流变中的方法论因素”(7—10章)、“近代自然科学推进的法学范式”(11—13章)、“20世纪法学知识与方法的转型”(14—17章)五卷。但在我看来,该书的真正结构是“如何看待作为一门学问的法学?”为题的导论和以“法学的知识性质之再认识”(17章)为题的结论;中间的1—16章,是在该书方法论的指引之下,用结论回答问题之论证的具体展开。
以上这60页的篇幅,实际上并不仅仅只提出了“如何看待作为一门学问的法学”这个问题,而且同时也表明了该书的方法论。因为,仅就该问题而言,尤其是“法学是否具有科学性”这个根本性问题,它更加适合做一般性的讨论。如果你像我一样将一般性理论叫作“哲学”,那么回答法学的科学性与否,看起来必定采取哲学化(philosophical)的方法。但如此一来,从律学到中国当代法学走向的表述,其意义将十分有限,因为该表述历史的(historical)色彩十分明显,并且书名中的“谱系”也不免让人联想到带有“家谱”味道的历史观念。
虽然到目前为止,法学的性质仍然不清楚,但至少有一点是很清楚的,法学以法律为对象。这个基本前提会透露出很多有用的信息,它在一开始至少展现了两种可能性,并且是该书所着力反对的可能,虽然作者并未给予明确的表达。“法学以法律为对象”这句话能透露出什么信息?其中的信息,主要在“法律”这两个字上,它会引导出一些对法学的理解。当有人提到“法律”时,你想到了什么?你会想到有一堆表达法律之内容或要求的素材,它们要么是判例、要么是法条。中国具有成文法传统,很久以来,法学给人的刻板印象之一,是它是一个“背诵法条”的无聊学科。然而,背诵法条的实际意义非常有限:其一,只要法律是公开的,那么获取法律的渠道就应该没有障碍,何况在这个可以随时随地获取信息的网络时代,分毫不差背诵法条的必要性基本为零;其二,在真实的法律实践中,法官、检察官、律师这些主要的法律人,都是通过“手持”而非“默写”法条的方式,来适用法律的。因此,背诵法条的最大作用,只不过是要保持对法律的足够熟悉,使法律人能够以最快的方式,找到需要援引的具体条文。
现在回到核心问题:如果法学就是背诵条文,而背诵条文意义有限,所以法学的意义也就很有限了。你可能会补强论证说,法学不仅仅等于背诵条文,还包括对条文的理解。但这仍然没有给法学多大存在的必要,因为由文字组成的法条,其含义必定受制于文字的含义,而文字的含义并不是法学提供的,那是高中之前义务教育之语文部分的主要工作。如果你进一步补强说,法学中很多专门概念的含义,并不取决于其日常含义或字面含义,所以需要专门学习;但这仍然意义有限,因为只要给每个法学学生配上一本或多本权威的《法学词典》,问题也就解决了。如此连绵不断地问答下去,即使法律是确定无疑存在的,但法学始终还是处在风雨飘摇的境地。以上,不但是20世纪八九十年代的真实状态,也是今天并不罕见的情形;这不仅是外行人对于法律的印象,它也是很多“自称的法律人”对法学保有的最初印象。当然,这也是该书试图反对的现象。
在我看来,以上关于法学之学问属性的追问以及两个注定不成功的答案,不但是该书写作的隐含背景,也是到目前为止反复折磨法学教育的提供者和接受者的棘手问题。还有别的出路吗?法学能够成为一门独立的真正学问吗?这不单是中国的问题,也是全球法学界共同的问题,更是法学本身固有的问题。
所以,一种能够称得上学问的看法或者(哲学化的表达)“信念”(belief),有一个非常突出的性质:它不能因人而异,或者说,它要有客观性。还是拿厨师做例子。前面已经说过,厨师做菜之所以不是学问,一方面是因为它是需要反复实践的技艺,另一方面是因为不同厨师的做法的确不同。但你仍然会发现,厨师做菜这件事情,有个部分总是客观的,那就是除了冷食之外,食材必须经过加热才能变成食物。在加热这一点上,匹萨和馅饼没有任何区别,所以加热的道理就可能有学问的性质。这件事情说明了什么?它说明,单纯从客观性这一点看,在一件属于技艺的事情之上,的确存在学问的可能性。同理,即使承认法律工作是个技艺,但还是存在着作为学问之法学的可能性,所以认同第一种回答,其实仍有承认法学之存在的可能。
然而,法学在多大意义上是经验可被验证的?如果将法律视为一些以“当为”为内容的规范,那么它将很难被验证,因为规范并不是经验的反映,而是试图改变经验的影响。就像“有几个人在墙角吸烟”这个事实是可验证的,所以虽然观察者不同,但观察结果是一样的;但在那个墙角贴上了“禁止吸烟”四个字,并不等于说就不会存在有人吸烟的事实了,它的目标是要改变“有人曾/正在这里吸烟”的事实。笼统来说,规范与规范性和经验可验证性之间,存在明显的距离。另外一个麻烦的事情是,法律所针对的具体法律实践/案件,都是一次性的经验事实,就像张三杀了李四,这件事情只能发生一次。既然案件只能发生一次,那么可反复验证就绝无可能。
因篇幅所限,无法全面展开法学与自然科学关系的讨论,但是目前基本上已经足够说明,将法学视为一种自然科学,需要寻求更多的理由和根据。但有一个办法可以挽救,那就是从自然科学的立场上做战略妥协:放松经验可检验性的要求,只保留看法客观性的部分。于是,这就出现了形容词意义上的“科学”,它将科学与知识等同视之,科学也就成为对知识的形容词表达。所谓知识,指的就是被确证的信念(justifiedbelief),而未被确证的信念就是意见。这样一来,一个信念到底是知识还是胡说八道,取决于它是否找到了“确证的根据”。将这样的看法带回“法学以法律为对象”这个前提,立刻就会看到法学和法律之间呈现了一种新关系,这就是确证与被确证的关系:法学作为被确证的知识,法律就是它获得确证的根据。简单一句话,法学的知识/科学属性,来自它是依据法律而被确证的。
第二,作为教义学的法学或者法教义学这个结论,只是一种典范式的结论吗?换言之,如果旧典范是可以被新典范取代的,那么这是否意味着法学是一种教义学也同样是一种“暂时性的结论”,或者“历史性的结论”“现代性的结论”?这件事情的重要性在于,只有得出上面这三种结论之一,历史的方法论才具有论证上的必然性。然而,这个结论却会同时彻底动摇问题和答案本身的正当性:既然“法学是教义学”的结论是暂时的且它是法学之科学性的“唯一答案”,那么法学就只是暂时或偶尔地具有科学性;既然法学就只是暂时或偶尔地具有科学性,那么法学就不是“必然地拥有科学性”;既然法学不是“必然地拥有科学性”,那么一方面法学很多时候没有科学性,这件事情应该是法学知识谱系的合理内容;另一方面,当你提问“如何看待作为一门学问的法学”时,就会遇到“这个问题合适吗”的先决挑战。简单地说,这一切的关键等于要求承认“法学是教义学”是跟历史因素无关的、唯一正确、客观或科学的答案;反过来讲,一旦法学存在有别于此的新范式/典范,那么就意味着“法学是教义学”是错误看法。以上这两个主张,显然无法相容。
这个越来越复杂的姿态,其实都可以归结为一件事情:“法学以法律为前提”与“法学必然是教义学”,存在一个明显的例外。这个例外是:如果承认这其中的“法律”指的是“实在法”,并且实在法只能具体表现为各式各样的“部门法”,将这些想法带回第一个前提,那么“法学必然是教义学”的准确含义就成了“部门法学必然是教义学”,因为只有部门法才能称得上“有法律”,无论它表现为制定法还是判例法。现在的问题是:除了作为教义学的部门法学之外,法学是否还有其他的内容?说得更明确一点:法学中是否存在着不需要实在法/部门法确证的知识类型?或者,法学是否就等于作为教义学之诸部门法学的总和?问得更加直白一点:该书之“法学著作”的性质应该不受质疑,但确证该书的“法律(实在法)”是什么?除非同意法学的范围大于部门法学的总和,否则该书的法学性质就可能会被动摇。