遗憾的是,无论是研究方法还是学科概念,当前所讨论的实证研究概念几乎没有注意到二十世纪八十年代的讨论。从某种意义上说,忽视二十世纪八十年代的这场宏伟、壮丽、深邃的讨论,也是穿新鞋走老路的关键。今天所呈现出的学术盛况,是否真的能达到真知灼见的程度,可能需要打上大问号。法学领域的实证研究概念之争,恰恰可以归结于没有进行文献回顾的主观论述。然而,没有文献回顾的概念之争,在理论和学科意义上不仅对实证研究没有任何好处,反而会制约实证研究的发展,其所建立的概念范畴本身更是沙滩上的大厦。一方面,欠缺原始或初期概念的细致研究,仅凭一种想象的概念和领地之争,显然无法综合评估各种概念的来龙去脉。另一方面,实证法学家们提出的以自我为中心的概念,甚至出现与自己先前的学术立场相左,或者与文献不符的失真论断。以左卫民为代表的法律实证研究和以陈柏峰为代表的法律经验研究,⑧主要或直接将苏力的“社科法学”定位在质性研究、个案研究、田野研究上,并由此引发法律经验研究是否是实证研究,以及社科法学和自科法学之争。然而,苏力在提出社科法学时的表述和表达上,不仅肯定社科法学是实证研究,更高度肯定基于数学、统计上的定量研究。⑨
面对这些概念或术语相互分离、山头并立的局面,已有学者试图从不同角度解决实证研究领域的术语问题。这主要表现为分离和整合两条路径。分离路径,试图缩小“实证研究”的范围,从而将不属于实证研究的范式排除在外。整合路径,试图用新术语的内涵和外延去解决先前术语的问题。然而,无论哪种路径,各种概念论者仍以自己的学术立场或倡导为中心,展现出相互攻击、自我否定、互相蚕食的学术生态现象。
本文不希望从概念术语发展体系上提出新概念,而是告诉读者这些概念的前世今生,并基于整合路径重申什么术语才是统一法学领域的实证研究、实证法学学科并促进其发展的最好术语。
二、中国实证研究的当代起源:钱学森的系统工程及其影响
(一)系统工程下的法治系统工程学和系统法学
从知网文献来看,源于二十世纪八十年代的法学研究方法的讨论,主要是关于数学研究方法和系统科学的讨论,这其中不乏包含实证研究的宝贵结论和分析。
1979年,钱学森先生在其系统工程的总体框架下,号召建立包括法治系统工程在内的14个系统工程。(27)受钱学森的影响,吴世宦发表了《建立我国法治系统工程学浅议》一文,围绕数学表达式、数据表格或网络图形、语言方式模型,呼吁建立评价法治状况好坏的法治模型评估和法治系统工程学。吴世宦认为,法治系统工程,需要用模型和最优化解决。他提出一个可科学表达法治状态和法治状况的数学模型,因为这有利于研究思考问题、集体讨论协调、应用计算机、定性定量分析、建立通常方法。他认为法治系统工程主要是对法治问题作出治乱预测、系统分析、方案评比、政策评价,并给出符合法律制度方案的最优决策。(28)
针对吴世宦的论文,钱学森指出“系统工程如同土木工程一样,是直接改造客观世界的,是技术工作,不是什么‘学’;围绕有关法治的模型建构问题似乎是个社会学的问题”。(29)钱学森的评价和建议对吴世宦有所触动,他们相互折中,随后合作发文,号召使用电脑和系统工程的方法,建立社会主义法治系统工程。(30)他们强调使用电子计算机和系统工程的方法,应用电脑办理案件、检索和检查典型案例、建立犯罪治理工程和法律咨询中心,对法律进行纵向和横向系统性分类。(31)
自此以后,广大研究者不仅深入讨论法治系统工程,(33)而且从方法论阐述系统科学或系统论对法学研究的意义。(34)夏勇和熊继宁等尤其在谈论系统科学方法引入法学领域时,分别肯定了以中国法学现状、实践第一、以经验材料为基础的“三论”科学思维。(35)韩修山在讨论信息论、系统论、控制论对法学研究的影响时就提出,“科学研究的内容由对事物及其运动规律的定性分析转入定量分析,日趋数学化、精确化”,并论述法学不能脱离“三论”。(36)自此以后,法学研究方法的讨论如火如荼,但基本没有偏离钱学森和吴世宦所设计的框架。
(二)作为独立学科的数量法学与电脑法学
1985年4月26-28日,中国政法大学法治系统科学研究会与中山大学法治系统工程研究会联合发起的全国首次法制系统科学讨论会举行。这次会议是“把以系统论、控制论、信息论为代表的现代科学成果引进法学研究和法制建设领域的初步尝试”。(38)钱学森受邀参加此次会议。钱学森基于数学方程、数学模型、电子计算机模拟建立法学系统工程的理论,提出需要“把法学这门学问现代化”的宏伟设想。在具体路径上,他明确指出“要用电子计算机,就是要定量”。他给这门现代化的学问命名为“数量法学”,具体依据是数量经济学和中国社会科学院已经成立的数量经济研究所。钱学森认为会议只是开端,请司法部部长邹瑜“下决心建立个研究单位”,因为“需要一支强大的队伍”。(39)
从知网文献来看,作为方法的法学领域的实证研究,最初以钱学森命名的“数量法学”而提出。这个概念从提出时就具有法学学科下的二级学科概念。宋健明确把社会科学的定量研究方法纳入其中。(40)与此同时,吴世宦对以计算机为核心的法治系统工程学也有不同理解。他提出“电脑法学”概念,认为其“以研究电脑与法律的相互关系为对象,是运用系统科学思想研究电脑在法学领域的应用保护和发展的原理和方法,探索法治最优化途径的科学”。(41)后来,吴世宦等提出了利用数学模型建构法治系统和系统工程,包含法律规范、行为和心理控制、经济法、青少年犯罪治理、量刑、森林经营系统、整治“不正之风”系统工程的模型和模拟。(42)
(三)计算机主导下的数学方法和定量分析
二十世纪八十年代所讨论的系统科学思想,以计算机、数学和定量分析为基础,为整个法学界和法学家展现了全新的视角。较早参与计算机法律话题讨论的,应该是龚瑞祥和李克强。他们在1983年发表的《法律工作的计算机化》一文中详细介绍了西德、苏联、美国运用计算机处理法律工作和资料的方方面面,充分肯定未来的世界里计算机将参与到每个工作环节,强调计算机的定量分析重要性。“现代社会和科学的发展,还要求进行定量分析,要求有系统的观念,用复杂的系统来如实地反映复杂的系统。”计算机引入法学研究后,才可以对各种复杂因素展开定量研究和系统分析,因为“法律现象作为一种社会现象十分复杂,数据庞大,随机因素很多”。(43)他们将这种变革,称为“法律科学方法论的革命”和“社会科学化”“法律工作计算机化”的新纪元。(44)应当承认,龚瑞祥和李克强的这篇论文受到钱学森和吴世宦的影响,文中不仅多次提到控制论、信息论、系统论、法学控制论、法治系统工程学等内容,而且高度肯定计算机参与整合、运算、处理资料和情报等法律工作。
沈志坤总结了二十世纪八十年代法学研究的十大新趋势,其中有三点与实证研究显著关联。第一,多学科的综合研究,将数学和预测等新自然科学技术嵌入到“纯法学”中,法学与经济学、社会学等人文社会学科结合。第二,开始注重定量研究。第三,研究手段的更新,主要表现在信息化收集、处理和法学研究从个体走向集体研究。(47)孙国华也总结出二十世纪八十年代法学研究的四个新趋势,每个都事实上有实证研究的味道。一是社会学化,即把法律现象作为社会现象对待,运用社会学方法来研究;二是数学化、科学化,即把数学方法、现代一般科学方法引入法学研究,采用包括计算机在内的储存和处理资料的手段实现数量和定量分析;三是多方面性和综合化,即对法律现象进行多方面综合研究;四是大科学化,从个人朝集体合作研究发展,吸收经济学家、社会学家、心理学家、数学家、统计学家和其他专家。(48)
钱学森的系统工程和吴世宦的法治系统工程(学),启迪着改革开放后的一批批法学家。正如熊继宁在缅怀钱学森的讲座中总结的那样,“现在看来,钱老的学术思想,仍具有相当的超前性,我们至今仍在为实现他当时的设想而努力”。(49)也正因为“超前性”,钱学森提出的数量法学和吴世宦的法治系统工程学、电脑法学,在那个刚刚恢复学术生机的年代并没有成形为学科。(50)但这场借助自然科学和数学的方法论探讨,对跨学科、跨专业的交叉研究影响深远,尤其是以数学或定量研究和分析为核心的方法更是广泛衍生到具体的法学科目,甚至提升到法学教育和法制建设的历程中。(51)
由此以观,当代中国法学研究朝科学化道路的迈进史,事实上就是一部实证研究的发展史。作为方法的实证研究,其开端必然与数学、计算机、系统工程、定量分析四个科学命题不可分割。以实际、实践、实证为核心的法学科学化思维并非偶然,既有来自外部学科的影响,也有法学家从法社会学或从法理学角度的内部呼唤。作为学科概念的实证法学,除了数量法学和电脑法学外,还涌现出以实证研究和定量分析为核心的诸多概念,如科技法学、计量法学、系统法学、综合法学、信息法学、司法统计学、法律计量学、计量法律学。(56)虽然这些概念本来同出一脉,但名称却比较混乱。徐永康充分注意到这个现象,并明确指出这是由于观察角度不同,在引进外国的概念翻译过程中因使用习惯和学科用语而出现差异。(57)这一评价颇为中肯,用在过去几十年都一点不为过。
(一)实证法学
(二)实证主义法学
实证主义法学,早期在法理学内部作为方法讨论,故也常用成“法学实证主义”或“法律实证主义”。究其本质来说,实证主义法学仍然是实证研究。如前述,季卫东和齐海滨围绕实证主义法学、法律实证主义和马克思主义的实践法学来讨论实证研究。(72)刘同苏在系统论述法理学上的学派概念时,用“法律实证主义”来区分自然法学派,他将法理学从哲学独立成为自成学派的学科归功于法律实证主义,尤其是将奥斯汀称为法律实证主义的第一代大师,将其功绩定位为描述了“法理学的对象是实在法”,将凯尔逊的贡献总结为表达了“只有实在法,才是纯粹法学的对象”。(73)刘同苏所运用的“法律实证主义”虽然限定于法理学贡献,但其论述法律实证主义的实证方法时又用“实证就是现实的验证,就是客观试验”。(74)
新近几年有学者将实证主义法学作为实证法学家所理解的“实证研究”来讨论。何柏生从数学角度论证实证主义法学时,就认为“实证主义法学是一种描述性的法学理论,重视逻辑分析方法和量化分析方法,摒弃法的价值,将法学的研究对象限定于实在法领域”。他认为法学要想科学化就必须数学化,因为“法学问题的不断定量化才是法学不断走向科学化的关键”。(75)虽然何柏生的论述反映出定性和定量研究的双举,但他所定义的实证主义法学更多是定量研究。
事实上,法理学界所用的法学实证主义、实证主义法学、法律实证主义,应是对英文positivelaw或者legalpositivism的翻译有些问题,更准确的含义可能是存在法、实在法、成文法,或法律存在/实在/成文主义。其本来的含义,大概是法律是“制定(laiddownandsetfirmly)”或“存在(exists)”的法。(76)然而,实证主义法学从实证角度理解法,反而在概念上阴差阳错地走向了以实证为核心的实证法学道路。其最大的贡献,是讲明了法律的起源和法律的内容。例如,博登海默在评价奥斯汀的positivelaw时指出,“奥斯汀希望将普通法排除在成文法之外,因为普通法并不能归结为是君主的命令”。(77)也正因为这样,奥斯汀所提出的法律是由一个君主(或他的代理人)所发出的命令,才招致legalpositivism是关于“独裁”的批评。(78)
(三)法律实证
法律实证,也有用作“实证法律”,在早期作为“法律实证主义”的法理学派出现。作为耳熟能详的实证研究的方法术语,多以研究或分析作后缀,但2000年后才差不多得以大量使用。
张永健、程金华从简单和复杂的二维层面,论述法律实证研究涵盖“法律+X”的实证社会科学和只对法律作实证分析的实证法学。他们将法律实证研究定义为“研究和‘法’有关的各种事实”“只要应用资料的(定性或者定量)方法去分析法律”。(87)他们将法理解为广义的“法”,包含立法者制定的法律,行政机关制定的规章,法院的判决,社会规范,以及与法有关的人,并认为法律实证研究包括定性研究和定量研究两种范式。(88)总体来看,他们试图用“应用资料”来整合社科法学和定量实证研究的道路值得肯定,但使用的各种概念内涵不明,甚至因交叉使用而疑问处不少。
陈柏峰将法律实证研究限定为“对法律问题的定量实证分析”。他明确指出,“法律实证研究以法律规范为参照,通过逻辑演绎来说明变量之间的规律关系,通过中立观察所获取的数据来验证理论假设,用数据统计方法分析法律现象中的数量关系”。不仅如此,他还将法律实证研究限定在“大样本”中,“法律实证研究强调针对研究对象收集较大范围内的样本和数据,根据大样本数据的分析得出结论,阐述因果系”。(89)
(四)社科法学
在《法律与社会科学》创刊序里,苏力谈到中国法学界的转变时,再次提出必须以定量实证为中心大力度地促进社会科学的发展,“就是要实证……但更要注意现代社会科学的研究方法,包括统计分析和博弈论”。(92)这些内容再次高度反映出,苏力笔下的“社科法学”应当是定性和定量相结合的实证研究,而且更加注重定量研究。在苏力看来,只有“知识的转变和社会科学的兴起也才可能参与真正的世界性的学术竞争”,这是中国文明重新崛起的需要和必然。为此,苏力表达了《法律与社会科学》的宗旨和目的:“努力推动法学的经验研究和实证研究,推动法学与其他诸多社会科学的交叉学科研究。”(93)
自苏力提出社科法学后,有学者尝试解读社科法学。例如,王夏昊解读为“社科法学是指以其他社会科学的方法研究法律的学科的总称”。(94)更具体的内容,大概在2014年前后,才由苏力或侯猛单独或一起总结完成。在《法律与社会科学》2014年8月出版的年刊上,徐涤宇在“什么是社科法学”的框架下,提出“首先要讨论的问题是社科法学到底是什么”。侯猛据此正式解读出与王夏昊相似的社科法学的概念,但他的贡献是放在英语世界来理解这个含义。侯猛认为,英文概念“LawandSocialScience”或“SocialScienceofLaw”比中文概念“一种跨学科的研究或者说跨学科的知识,即法学和其他学科的知识”更加清晰。侯猛进一步强调社科法学的基调是跨学科,并因为对法学的交叉科学、跨学科法律研究、法律和社会科学、跨法学等总感觉不行,以及鉴于更简洁和上口的表达、更容易和法教义学对话等原因,“直接称为社科法学”。(95)
(五)计量法学
计量法学,顾名思义是因计量方法而产生,注重对数量关系变化的法律现象进行研究。后来,这个概念被作为交叉学科上的概念而提出。就中国大陆而言,虽然何勤华较早提出“计量法律学”概念,但“计量法学”这个术语是由屈茂辉领衔的团队创办的“数理—计量法学”研究中心、论坛一步一步发展壮大。经过10多年的“计量法学”用语以后,大概在2022年的第八届数理—计量法学论坛上被更名为“数量法学”。笔者特在2023年年会上请教为何要改名为“数量法学”。屈茂辉及其团队的解释是,“我们最初所称的‘计量法学’乃特别强调对具有数量关系的法律现象进行研究,乃借鉴计量经济学而来,但容易误解为是专门研究《中华人民共和国计量法》的法学分支。为了简便同时也为避免误解,就改为‘数量法学’”。这个名称的转变,恰好与钱学森提出的“数量法学”不谋而合。这也再次说明,本文将当代法学领域的实证研究的源头定位在二十世纪八十年代具有合理性。纵观“计量法学”或“数量法学”的轨迹,二者一直放在法学实证研究中,专门探讨定量实证研究的方法和学科概念。这可以从2022年年会会议综述的表达看出,(106)只不过不像前几届在主标题中加入法学实证研究。(107)
2010年,屈茂辉和张杰首次阐述“计量法学”概念。与先前只谈方法不同,这次是从学科和方法两方面阐述。他们所描述的计量法学,无论是从方法还是学科上都没有离开“法学实证”这一关键词。在研究方法层面上,计量法学和传统法学不一样,“主要运用定量的研究方法并结合传统法学的研究方法进行法学研究”。在学科层面,计量法学“是一门研究具有数量变化关系的法现象的法学学科,它有其独立的研究对象和特殊的研究价值”或“是通过以一定的法学理论和统计资料为基础,综合运用数学、统计学与计算机技术,以建立数学模型为主要手段,来研究具有数量关系的法律现象的学科”。(111)
四、近十年出现的新兴术语概念
(一)计算法学
目前很难精确定位谁是“计算法学”的提出者,张妮和蒲亦非(以下简称“张蒲”,合著《计算法学导论》)应该是这一概念的首倡者。自从这个概念提出以后,广大学者反复在方法和学科层面讨论。然而,张蒲二人所提出的计算法学本身就是实证研究的代名词,更进一步讲就是基于数量法学、计量法学、量化法学而衍生出来的定量研究。
张蒲在《计算法学导论》第一章从数量变化、应用法学、量化分析、分析手段的数学和实证、数量关系等五个层面全面阐述了计算法学的含义。(121)然而,这本书余下几章的内容,差不多就是张妮先前量刑失衡和精神损害赔偿的定量实证研究学位或期刊论文。(122)因此,就张蒲而言,计算法学本质上就是定量研究和实证研究,计算法学只是术语差异而已。这从张妮在序言中提到的对白建军和屈茂辉的感激,可以明确找到证据。(123)
计算法学在近年朝研究方法和学科概念两个方向发展,但都没有离开实证研究。第一个方向是,将计算法学作为一种研究方法,强调挖掘和处理大数据或海量判决书方面的能力。(127)但无论是否和如何用大数据和人工智能修饰计算机应用技术,基本都在论证实证研究或定量研究的能力和价值。例如,肖金明、方琨就将计算法学定位在法律实证研究中,“立于计算法学作为大数据时代学科演化之果的准确定位,基于法律实证研究的法学范式变革的明确定向”。(128)申卫星、刘云在梳理计算法学与数量法学的概念上,基于从法律计量学、法律信息学走向计算法学的基本思路,提出计算法学是“利用计算工具探索法律问题的实证分析,是指变传统的规范法学研究为以事实和数据为基础的实证研究,特别是在大数据时代,利用大数据挖掘技术对传统法律问题进行实证分析将成为探究法律问题的新方向”。(129)申卫星关于计算法学本身就是实证研究或实证分析的观点或论述,得到广泛支持。(130)
(二)法律经验研究
“法律经验研究”概念首先由陈柏峰于2016年提出并在过去几年里反复被使用。(134)法律经验研究也被描述为“法律的经验研究”,(135)或“经验地研究法律”。(136)虽然这三个术语之间内部有差异,但都以“经验”为核心,都从强调经验研究和实证研究说起。例如,陈柏峰早期在论证法律实证研究与经验的关系时,将对西方理论背后的经验缺乏足够的认识和警醒、过于相信个人生活或调研个案的直接经验、对间接经验缺乏反思,直接总结为法律实证研究的经验偏差,并阐明经验是法律实证研究的一部分。(137)
在后来的研究中,陈柏峰继续将法律经验研究总结为注重田野调查的质性研究,以此区别于他所定义的注重定量研究的法律实证研究。他指出,“将对法律问题的定量实证分析称为法律实证研究,将对法律问题田野调查基础上的质性研究称为法律经验研究,后者特别强调对研究对象的质性把握,强调研究者的经验质感”。(148)然而,在如此看重二者区别的同时,他又用英文“EmpiricalLegalResearch”将法律实证研究和法律经验研究放在一个概念之下。(149)陈柏峰没有深入论证为何法律实证研究可以和定量研究画等号,但程金华的评述或许给予了他启发,“因为定义不同,学者们对于法律实证研究同‘社科法学’和‘法社会学’的关系认定也不一样。美国学者通常把‘EmpiricalLegalStudies’等同为定量研究……中国也有学者把法律实证研究等同于定量研究的,比如参见白建军……”(150)然而,程金华关于白建军和苏力的总结,也仅是个人理解,而非基于文献的考察。事实上,二者在提出之初都包含定量研究和定性研究,甚至是以定量为主。(151)
与陈柏峰将法律经验研究解读为质性田野研究不同,侯猛解读的“法律的经验研究”概念,事实上是放在与社会科学研究方法、实证法学研究、法律的社会科学研究、社科法学、实证研究同一水平。关于法律经验的研究与社会科学研究方法的关系,他指出法律的经验研究用宏观社会、微观社会、微观个体三种基本社会科学视角进行观察。在表达法律的经验研究的规模时,他用实证法学研究的英文概念(empiricallegalresearch)。在关于法律的经验研究与社科法学的概念时,他指出法律的经验研究“主要运用社会科学的知识和方法,因此又称为法律的社会科学研究,在国内通常被称为社科法学”。(152)因此,侯猛笔下的“法律的经验研究”是定性和定量的结合,只是“定性方法的运用争议较小,但定量方法的运用就存有不同争议”。(153)贺欣在论证“经验地研究法律”时,也指出法律经验研究的根本特点是,“运用社会科学的方法,从法律的外部来研究法律”。(154)但贺欣笔下的“经验地研究法律”和“社会科学的方法”也是定量和定性的结合,只不过“定量的研究更像科学”,“定性的研究更像艺术”。(155)
陈柏峰的田野研究和经验调查,绝对助力其成为最了解中国乡村法治的法学家。这无疑与其博士生导师、华中科技大学社会学教授贺雪峰注重经典阅读和田野调查的“两经训练”有关。在贺雪峰看来,“社会学的长处是注重经验,注重用事实说话”,(156)故“中国社会科学研究应该坚持田野的灵感、野性的思维、直白的文风”。(157)从这个角度来看,陈柏峰用苏力的社科法学解读其定性、田野调查、经验研究,也只是围绕自己的社会学博士学位和学术经历解读定性的法律经验研究。也正因为如此,陈柏峰所提出的法律经验研究,在侯猛和贺欣看来,只是社科法学下位概念的定性研究。但如前述,苏力的社科法学概念本身,也只是实证研究的另一种提法,只不过近年来重新冠名而已。各种迹象表明,陈柏峰关于法律实证研究分化的理解,虽名义是定性和定量研究的分化,(158)但更准确的表达应是陈柏峰将过去和现在的理解分化,或者是法学与社会学的分化。
(三)人工智能法学
(四)数据法学
曾赟关于数据法学的学科和定位不明且自我矛盾,这也就决定了数据法学不可能是独立学科。按照他对数据法学的定位逻辑,数据法学方法是基于算法的理性演绎和基于法律数据的归纳推理。但理性演绎和归纳推理恰恰是大多数实证研究的品格,只不过是“算法”复杂程度和样本量多少的差异。曾赟本人长期肯定和偏爱实证研究,更主张实证研究限于定量研究。他直接命名为“实证研究”的多篇成果说明,数据法学本身就是实证研究。(173)
(五)数字法学
“数字法学”这个中文术语到底谁先提出,可能很难精准定位。从知网和图书检索来看,大致可以归功于马长山或胡铭。马长山注重学科含义,胡铭注重研究方法。但无论如何表达,是否明确肯定或使用“实证”,数字法学在实证研究层面与“实证”都是相同或相似的。例如,广州大学法学院创办的《数字法学》创刊词指出,本集刊“集中展示优秀的数字法学理论最新研究成果,以规范研究、实证研究、多学科交叉研究的方法”。(174)
马长山从学科层面提出概念时,认为“数字法学是新法科的重要学科,它是以数字社会的法律现象以及其规律性为研究内容的科学,是对数字社会的生产生活关系、行为规律和社会秩序的学理阐释和理论表达”,并认为这是“数字时代法律变革的必然要求和未来趋势,是数字时代的一场法学理论‘革命’”。(175)然而,他论证的数字法学三种演进路径,事实上都与实证研究不可分割。在表达新文科方法论路径时,他指出应突破传统文科的理论工具和研究手段,特别要运用算法,将文科的定性方法与定量方法相统一。在讨论认识论路径时,强调用算法把数字法学视为由归纳演绎向数据分析,由知识理性向计算理性,由人类认知向机器认知的范式转型。在讨论本体论路径时,他将计算法学等作为方法论的参照,阐明本体论中仍然是定量分析。他高度肯定计算法学是现代法学的当代转型,强调数字法学只不过比计算法学的范围和属性更为庞大复杂。(176)
姜伟和龙卫球编写的《数字法学原理》,采用“本体论”概念,认为数字法学是“将基于数字技术应用而产生的法律现象本身作为研究对象,侧重对于具体法律问题和法律制度的分析”。(179)此外,这本书介绍的数字法学研究方法,包括规范分析、社会学、比较法、计算法学四种。(180)在后续的讨论中,姜伟也将数字法学上升为独立的学科层面,把数字法学看成是法学的分支。虽然似乎看不出姜伟的数字法学概念与实证有多大关系,但他在论述数字法学的学科特点时,又强调数字法学是“综合和交叉学科”“计算性的实证法学”“实践性的理论学科”。(181)因此,姜伟和龙卫球笔下的数字法学,无论是直接归结于社会学的社科法学,还是直接归结于计算性的实证法学,实质都是基于实证研究的实证法学。
(六)其他概念
一是认知法学。张妮、蒲亦非以量化为核心,在2021年发文首次提出“认知法学”概念,并认为“从计量法学、计算法学发展到认知法学是法学研究的必然趋势”。(182)然而,张妮本人是从《量刑的模糊评价研究》的实证研究结论开始,(183)发展为法学实证分析、法学量化分析、法学定量研究的博士论文《精神损害的定量研究——以医疗损害赔偿裁判为例》。(184)之后,张妮又从“实证研究”概念开始,(185)发展出“量化法学”,再经计量法学发展出“计算法学”和“认知法学”概念。(186)例如,张妮本人在论述量化法学或计算法学的概念时,依然表达了定量研究是在实证法学基础上发展出来的,“法学定量研究是实证法学研究与现代计算机科学发展的必然趋势”。因此,虽然张妮是各种新概念的提出者,但她的多篇课题成果始终围绕司法案例,利用数学和统计学方法展开法学定量研究、实证法学研究。这也是张妮本人多年来长期混用各种概念和术语的重要原因。
二是实践法学。这个概念最早由左卫民提出,但他倒没有为“实践法学”定义。不过,按照他的论述,“未来中国刑事诉讼法学的研究应该在坚持规范研究、价值分析的基础上,适度迈向实践法学,不仅要注重借鉴社会学传统的访谈、参与式观察等定性实证研究方法,更要注重借鉴最近几十年来在社会学、经济学、统计学等领域兴起和发展的数理分析等定量方法”,(187)他笔下的实践法学仍是实证研究的另一种表达而已。
五、回归“实证法学”的倡议和路径
(一)多元语境下的实证法学本质
前文已反复说明,不管这些传统或新兴术语如何解释或描述,法学家们都不约而同地直接或间接阐释实证研究。因此,与其用多种复杂多变的概念创造新意,还不如在法学领域里坚守实证研究这个传统领地。原因很简单,实证研究是前述各种术语的本质,作为研究方法的实证法学当然也是法学家开展实证研究的本质。即使作为学科概念,实证法学也是法学领域、法学教育和法学家身份的本质。与此相比,其他术语只不过是法学家们在多元语境中的替代性术语罢了。对于法学和法学家来说,无论是学科还是方法概念,实证应该是那些善于求真的法学家们讨论问题的起点和终点。理解这个本质,有如下几方面值得注意:
第二,就传统术语的发展和演变过程来说,实证法学家们应当从源头上始终抓住实证研究这个本质。当代中国的实证研究起源已长期被误解,应当重新将实证研究归功于钱学森在二十世纪八十年代所激励的范式讨论和转型。与此同时,社科法学从提出开始,就没有否定实证研究,也没有否定定量研究,而是包含定量和定性两种范式的实证研究。然而,该中文称谓实在有欠科学性,并且经过近十年翻新,社科法学已从注重定量和定性的实证研究,被解读为只注重定性、经验、田野调查的质性研究。无论是主张定量为核心的实证研究学者,还是社科法学的传承者,言过其实地将质性研究作为社科法学的主阵地,都应当反思实证研究与社科法学的初始关系。与此相比,屈茂辉所在的湖南大学长期是计量或数量法学的主要阵地,以定量的实证研究为特色,有别于个案分析的实证研究,但从不否定其实证法学定位。
第三,主张新兴概念的实证研究者,应当在科技和技术背景下坚守实证研究与实证法学的原动力和阵地。关于这一点,计量法学(数量法学)论者注意到人工智能对实证研究的影响,但仍然倾力和坚守实证法学研究这个本体,值得赞赏。(192)于晓虹、王翔指出,“计算法学是计量法学进入大数据时代的产物。从学科构成看,计算法学属于实证法学的范畴”。(193)再如,何海波在论述数据法学时,仍然将其作为实证研究的表达方式。(195)还如,胡铭在论述数字法学时,仍然强调定量法律实证研究方法的充分运用。(195)因此,就新兴概念来说,无论是精于实证的法学家,还是本就不擅长或不熟悉实证的法学家,都应当注意,只有做出好的实证研究,才能展现出其学科和学术的吸引力。如果不能如此,新兴概念要么只有概念意义,要么只能是非学术层面的商业或技术概念。此时,擅长实证研究的法学家又如何坚守其学术阵地,历史教训已经相当深刻!虽然二十世纪八十年代广泛讨论研究方法,但除了高赞和畅想概念之美以外,基本没有参与讨论者在其概念体系下坚守发展。否则,中国今天的定量研究早已领先世界,而不会出现仍唯美国马首是瞻的怪圈。
第四,回到当代中国实证研究的真正起点,不刻意用中断年代或阻断学术传承的方式,创造法学研究的新范式或新概念。中国实证法学家应当做的是,在阅读文献的立场上,在尊重前人术语的基础上,展现学术传承的高风亮节。如果每一个概念都能追本溯源,学术研究早就从华而不实的思想讨论,迈到丰富的具体研究中了。无论概念家们在论证时是否引用,或者是否知道钱学森与吴世宦的贡献,但其围绕数学、统计、计算机分析等各种论述均没有超越法治系统工程和系统科学方法的范畴。数据法学、数字法学、计算法学、人工智能法学与早期的计量法学、计量法律学、数量法学本质上并无差异。只不过,今天所谓的大数据时代为新术语创造了新素材,但这不能成为创造新概念或术语的绝对理由。值得指出的是,这些新兴概念本身是否严谨、概念是否周延,仍有疑问。
(二)实证法学可以实现整合的路径
解决了法学领域实证研究的本质问题,技术上就可以探寻整合实证法学的路径。经过前文对各种术语的定义和产生背景的追溯,笔者认为,相比于其他概念而言,只有实证法学可以实现法学领域实证研究的真正统一。在约定俗成和用语习惯的背景下,法学家们都在用“实证”或“实证研究”这两个高频词。既然如此,实证法学在统领各种概念语系后,先作为方法的实证研究,进而上升为作为学科层面的实证法学,也就顺理成章了。一方面,法学家的身份证和法学的学科定位,使得“法学”自然是核心的内容。另一方面,实证作为各种概念体系下的“中心词”,就如身份证所对应的人一样,使实证法学家的个体身份特征才有独特标示。从这两个层面来看,实证法学作为研究方法和学科层面的上位概念,不仅可以统领作为某一种或某一面的下位概念,也是整合学术研究队伍的最佳途径。与此相比,其他概念或术语不可能具有这种得天独厚的优势,也不可能实现学术整合。具体理由如下:
第一,从语法和法学学科的表达习惯来看,“实证法学”比“法学实证”更好。尽管与其他概念相比,法学实证已经是很不错的表达了,但仍没有达到实证法学的效果。一方面,法学实证中的“法学”是作为形容词“法学的”修饰词,“实证”是作为实词的名词。这样一来,法学实证的重心就没有放在“法学”的学科概念上,反而是将“实证”放在中心词地位强调法学的实证。与此相反,实证法学作“实证的法学”解读,就不仅将“法学”作为核心上位和中心词理解,而且“实证的”也强调了“实证”是作为法学下位概念的修饰词而已。另一方面,实证法学这个称谓也符合其他部门法层面的二级学科用语习惯。既然实证法学要作为二级学科概念,就应当参考其他术语。除了法学理论或法律史学外,与刑法学、民法学、行政法学等其他二级学科一样,实证法学倒比较适合这个用语习惯。从术语渊源来讲,实证法学作为“实证的法学”表达,也和英文的表达结构差不多。
(三)“实证法学”术语重申和概念重解
首先,新定义从“资料”层面来看,不仅避免了传统概念的实证维度争议,也避免了新兴概念所倡导的是否为大数据分析的争议。资料决定方法,有什么样的资料,就有什么样的方法。要整合实证法学当前出现的概念争议怪圈,首先要将资料这个基本问题解决掉。就传统概念来说,是否属于实证的概念争议,本质上集中在定量和定性对应的资料之争。张永健和程金华充分注意到这个问题,指出定性和定量研究资料只有形态、获取方式、学术努力方向差异。(207)与此同时,就新兴概念来说,近年来的争议实质就在于计算机技术所代表的大数据、大样本,和传统研究方法的小数据、小样本分析,这本身也是个资料面的问题。唯一的区别是,人财物成本差异和技术路径的实现方式不一致。但只要稍有统计学知识,即可知抽样对总体的代表性原理,夏一巍也充分证明了这一点。(208)因此,“各种资料”只强调资料是哪一种,资料的多少、大小、形式、内容、属性差异完全不是问题。
最后,新定义将核心放在“学问”上,将从方法和成果层面的实证研究拔高到基于学问体系而成的学科概念。尽管从目前来看,基于方法和成果层面的实证研究还需努力,所有讨论实证法学的学科概念都为时尚早。原因很简单,实证法学不论是从方法和成果层面展示其独特性和可接受性,还是要在新文科理念下形成自己的学科,都必须先由众多实证法学家所组成的“研究队伍”产出够分量的实证研究学问。只有当学问的体系足够丰富和多样,才有可能发展为学科概念上的实证法学。从目前来看,实证法学家们还停留在自己“道”的讨论上,远没有形成“术”的整合,这种局面不可能有助于形成学问体系。因此,只有把握“学问”本身的学术意义,平息概念之争,才有可能实现学问共同体。
六、结语
笔者重申,一个人的研究叫爱好,一群人的研究叫队伍。因此,所有致力实证研究的法学家们,应该思考的是实证法学及其队伍的未来发展和学术影响力问题。当务之际是共商和共谋学问大计,搁置人为构置或理解所引发的窝里斗,寻找发展中国实证法学的同一片蓝天。在此,笔者坦诚地呼吁,停止有关法学领域的概念或术语争论,停止一切分裂或分离实证研究队伍的做法,将实证法学作为统一的术语和概念研究中国法制、法治特色,为世界贡献中国法学的智慧。理由极其简单,只有如下四点:
其次,本文已充分展示,各种术语及其概念体系下都是以实证研究为本质,任何关于概念或方法的争议只是文献断代式误解或曲解。只有充分了解和梳理现有文献的情况,才能有理有据地提出新概念。否则,任何唐突地创造概念,或以偏好或擅长为概念基础,只会让实证法学研究永远都停留在概念阶段。
再次,只有同心协力和万众一心,才能真正实现实证法学研究队伍的发展和壮大。过去十多年,各种学术活动都是新标题、老面孔,真正的学术新人实际很少。虽然名为实证研究的数量有爆发式增长,但主要是概念和思想的量产,真正的实证研究还一如既往地艰难挣扎在起步和发表阶段。实证研究长期被称为小众,原因就在于,真正的实证研究在中文世界产出量少,实证研究的学问体系还未真正建立。
最后,用最简单、中立、宽广的概念,比用高大上的概念更能吸引新兴学者参与到研究队伍中。实证法学最大的危机,不是仍是或将来还是小众,而在于新概念的技术和理念复杂性,造成没有人愿意和能够加入这个群体。法学的文科属性决定了其与自然科学的课程和体系的差异,如过于强调数学、数量、数理、数据、数字,或计算机、计算、算法、人工智能,实证法学永远难以有质的发展。
笔者相信,实证法学家愿意回归实证研究的本来面目,愿意将开展以法学问题为核心的实证研究作为己任。故,实证法学家们真正需要做的是,从建立或继续建立自己的学问研究体系入手,围绕某一个问题、领域、学科持续深入跟进。在更多人的理解和努力下,将每个问题、领域、学科做深做大,形成群体或集体性的学问整合体系。只有如此,才能发展出真正意义上的实证法学。当然,这至少还需要一代或两代学者的勤奋耕耘,最后才有可能实现学科层面的实证法学宏伟目标。