开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇实用法律基础论文,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
一、目前《法律基础知识》课程建设中存在的问题
(1)课程地位不突出,教学目标设定不明确
本课程是德育课程中的的一门,是考查科目,学生普遍不够重视。该课程课时少,有些班级由于专业实训课多,还会压缩基础课课时,导致法律体系中最基础的常识也来不及讲完,而书上教学内容却庞杂繁多,涉及各个门类多个法律部门的知识,因此,教者,只能赶进度,学生往往疲于应付,死记硬背,这样的教学目的显然有悖于“法制教育”的真实目的。
(2)知识更新慢,教材明显滞后
我国的法制进程很快,但教材的更新却是比较缓慢。现在所用的教材,往往是若干年前撰写的,实际上很多法律规定已经修改,学生们对社会发展中新兴领域的法律知识不能通过教材学习到,而这些法律知识往往又是非常重要的。
(3)注重理论教学,忽视应用教学
在本课程教学目标和内容体系选择上,比较注重理论方面的教学,注重灌输理论知识,而没有把提高学生法律意识、法律操作技能作为培养的目标。法律概念和理论对培养具有实际操作能力的人才,并没有多大的帮助。法学理论、法律概念、法律原则和法律条文与法律的具体适用之间还存在一个转化的环节,我们的教学在转化方面做得不够,更重要的是,还要懂得如何应用以维护权益,制止违法行为。现行很多大学生的法律知识学得很不够,这与培养适应社会主义市场经济发展的复合性人才的要求是有很大差距的。
(4)教学方法传统,评价方式单一,学生学习兴趣不浓
主要表现在教学方法还是比较传统式的讲授教学,缺少案例,缺乏师生互动,评价方式单一、一般以卷面成绩为主,起不到很好的检测作用,出题考试能测出学生掌握了多少知识点,但不能测出他们到底提高了法律素养没有,所以通过这种简单的测验方式不能激发学生的学习潜能。要提高学生学习法律基础的兴趣,提高学生法律的实际运用能力必须在教学手段和评价方式上进行改革。
二、《法律基础知识》课程教学改革的探索
(1)更新教育观念,重设教学目标
(3)改进教学方式,提高教学效果
第一,案例教学法和诊所式教学法。这两种教学方式都是在法律教育中比较适用和较为先进的教学方式。这要求课堂教学中,教师要投入足够精力,精心备课,选择典型性、代表性和层次性案例,最好多选取有“邻近效应”的案例,利用多媒体等手段为学生提供模拟的真实的法律实施场景,引导他们理解和掌握所学的理论知识,并能对案例进行综合分析,使理论与实际结合起来,因势利导,培养学生分辨是非,学法用法能力。
第二,综合应用演讲、辩论、课堂讨论、法律知识竞赛等多种教学方式,提高学生思辨能力和表达能力。辩论的主题围绕热点法律案件焦点问题,反正和正方可以设置为原告、被告或者公诉人、辩护人,演讲可以以一个法律案件的判决为主题,要求学生用学过的法律知识结合案件做一个判决并将判决书作为演讲稿予以交流,老师进行总结和点评。
第三,开辟第二课堂,鼓励学生积极参加社会实践。通过活动吸引学生,使学生在理论学习、活动结合中产生对法制的浓厚情意、依赖和信仰,并将这种思想观念与党的“依法治国”、“以德治国”主张和人生价值目标融为一体,逐步树立符合社会发展和人的全面发展需要的现代法制观念。如带学生走出课堂,到法院听庭审,或者与学校社团活动相结合,在校组织模拟法庭,也可以开展法制讲座,邀请公、检、法部门的法律专业人士或者律师来学校开展讲座,进行法制影片宣传放映或图片展览等等,通过丰富多彩的实践活动提高学生学法、用法的兴趣。
(4)改革评价方式,多元化、过程性考核学生法律素养
Abstract:TheCivilandCommercialLawassumesspecialtasksinthetrainingschemefornon-lawmajoredstudents,includingbutnotlimitedtolawpopularization,professionalandmoraleducation.Toimprovestudents'capabilitiesofsolvingpracticalproblemsandenhanceteachingqualityandeffect,teachersshouldconductasystematicteachingreformfrombothinsideandoutside,suchasspecifyingthenatureandstatusofthecourse,properlyarrangingtheopeningtimeandcredithours,improvingLecture-styleorCase-styleteachingandphasinginflexibleevaluationmethod.
关键词:非法学专业;民商法;判例教学;诊所教育
Keywords:non-lawmajor;civilandcommerciallaw;casemethod;clinicallegaleducation
0引言
抓好青少年法制教育利在当代,功在千秋,大学阶段则是青少年接受普法教育的最佳时机。我国国民经济和社会发展规划一再高调重申必须依法治国,建设法制社会,十二五规划中更是明确指出,要实施“六五”普法规划,深入开展法制宣传教育,树立社会主义法治理念,弘扬法治精神,形成人人学法守法的良好社会氛围。追求公平正义是法的理念,也是德高所在,出产有才无德的大学生绝非高校法律教育所提倡。十二五规划在加快教育改革发展一章中强调,要全面实施素质教育,就是遵循教育规律和学生身心发展规律,坚持德育为先、能力为重,改革教学内容、方法和评价制度,促进学生德智体美全面发展。这无疑是对目前高校法律教育敲了警钟,要求学校和教师要加快教改,培养德高才重的青年精英,以适应和推动中国的法治进程。
1民商法教学现状
法学分应用法学和理论法学两支,非法学专业为适应专业所需所开设的法律课程多从应用法学中选取,实用性很强。如管理类会计专业要开设经济法课程,以应对会计师资格和注册会计师等证件考试,金融学专业要开设银行、证券、投资、期货等课程,以应对一些证券、期货等从业资格考试,技术性较强的和自然科学领域专业切近的如防汛、防震减灾、卫生、农业等法律法规,其他较中性的如档案、保密、信息、网络等法律法规。倘若没有法律基础,又易被如今社会不公现象所蒙蔽,再加上大学生的价值取向尚不明确,信念不稳定,则不能避免对课程内容的断章取义,或只是为了应付考试。民商法应为所有非法学专业所开始,一来因民法为基本法中的基本法,二来因商法为社会主义市场经济所必需②。经济类和管理类专业因与商法的关系和未来职业的要求,对民商法更应予以重视。其实多数高校为适应社会和学生专业就业所需,早已开设民商法课程,但整体效果并不尽如人意。
2民商法课程的特殊使命和性质
高校非法学专业一般在大一均开设一学年或一学期思想道德和法律基础、法学概论、法律基础理论等课程,但由于种种因素,高教版的思想道德和法律基础作为必开课已基本完全取代其他法学基础课程。课时不变、侧重点在道德修养、授课教师多为政教出身,很难说学生能有比较扎实的法律基础知识以方便学习专业法律。本人曾在大一上学期、大二下学期大三上学期为学生讲述民商法,发现很多问题,如学生知道自己是公民,却不知何为公民,知道自己已成年,不知应为哪些行为负责,直称学校为机关,不知政府是法人,被打之后打人称正当防卫。针对这种现象,本人对1000多名不同年级非法学专业学生做过问卷调查,结果表明,95%左右学生认为大学生思想道德教育课非常重要,但只有15%的认为思想道德和法律修养有开设的必要性。因此,在目前尚不具备充分条件开设法律基础课程的情况下,民商法课程作为一门衔接法基础理论――应用法基础知识――专业法的课程承担着三个使命。
非法学专业所用的民商法教材内容通常可划分为法基本理论、民商法基础知识(民商法总则)和部门法(分则)三个部分,直接体现着民商法所承担的三重使命。其一,通过对法概念、立法原则等原理的阐释,初步培养学生法律意识,使其对法的理念有所理解;其二,通过民法原则、民事法律关系(尤其是主体)、法律行为、民事权利和行为能力、物权和债权、、法律责任等基础应用知识的把握,学会用法律思维去考虑问题,从法律角度分析现象;其三,根据专业需求讲解合同、公司、证券、票据、银行、知识产权、反不正当竞争、侵权和诉讼等部门法,利用法律工具为专业服务,培养职业责任感,提升职业道德。同时,强调地位平等和公平诚信的民商法最容易使公平正义的法理念为学生所接受,法理念也理应贯彻在课程始终。只有正确的引导和系统的讲授,才能使民商法课程体现法的睿智和魅力,发扬德的光辉和影响。
《2011年全国普法依法治理工作要点》要求深化“法律六进”主题活动和重点对象法制宣传教育――组织开展深化“法律进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位”主题活动,把领导干部和青少年法制宣传教育作为重中之重,而且要继续开展依法治校示范学校创建活动。为了跟上十二五规划和“六五”普法规划要求,作为青少年思想教育的前沿阵地,高等学校理应将该课程作为必修课――公共基础课或学科基础课开设,公共基础课普及面最广,学科基础课可选择讲授,各有特色。
3民商法课程教改建议
3.3改进教学方法,活用辅助工具民商法课程的教师显然必为法学专业研究生学历。这些教师在求学阶段接触的教学方法总结起来,有最常见的传统的演讲式归纳法,还有引进的判例演绎法、模拟法庭、诊所教育、书刊编辑、法律援助等等,本科多为板书授课,研究生有无板书并不重要。法学和非法学专业的培养方案和目的截然不同,所以教师要适时转变观念,同样的课程需要改良既有办法、改进教学手段来适应授课对象的实际情况。
3.3.1传统的演讲式授课法直接拿来,这种归纳法也是文科类和部分管理类学科专业应用最普遍的方法,先讲理论后解案例,或带着案例和问题去听课,教师运用起来得心应手,但一定要突破共性逐渐形成自己的独特风格,培养严谨思维,提高雄辩能力,给学生耳目一新的感觉。需要改良的主要是从国外引进的一些教学方法。
3.3.2改判例教学法④为案例说明和讨论。判例教学法1870年由哈佛法学院院长兰德尔ChristopherColumbusLangdell始创,由于其采取学生总结思考分析案例中隐含的法律规则,教授根据学生的回答层层深人提出问题,又被称为苏格拉底式方法(SoeratieMethod)。
3.3.3将模拟法庭作为课外大型法律活动开展。模拟法庭是在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等,以法庭审判为参照,模拟审判某一案件的教学活动。这是一种通过学生亲身参与,将课堂所学理论知识、司法技能等综合运用于实践,以达到理论和实践相统一之教育目的的教学模式。模拟法庭虽是假设案例的虚拟法庭,但要模拟真实情景,学生兴趣很高,进行却非常困难。一是需要讲解大量的诉讼知识和技巧,甚至是法官和诉讼参与人的位置,二是操控不当很容易演变成一场争论。这与学生法律常识缺乏、不具有法律思维、从未旁听过审理等有关。因此把模拟法庭作为教师教学实践课程、学校普法规划一项工作、学生社团大型法律教育活动(比如安排在每年的“12.4”)来开展更合适。
3.4改进统一的卷面考核方式,严把分数关中国高等教育的现实是“严进宽出”,入学严格,授课自由,考试宽松,这样的教育体制和高等教育的初衷是相悖的,毕业生真正学到手的东西少得可怜。大学教师授课风格个性化,课堂气氛比较自由,能为学生营造相对轻松的学习环境,但如果学期考试不能真实反映学生的学习态度和知识水平,自由便会质变为散漫。因此,改进统一的卷面百分制考核方式,以灵活的考试方法和严格的分数把关,促使学生重视平时的知识积累,才能遏制消极懈怠情绪。
传统的考试方式是闭卷笔试,实行百分制加学分制,现在有口试、论文、材料观点论述、开卷等,实行百分制、等级制、平时和期末比例制加学分制,多样化考核和计分可适应不同的专业和课程需求,也是大学教学改革的一项成果。然“良法需要好的实施”,要不将成为一纸空文,教师必须以高度的责任心和一丝不苟的态度对待成绩判定。与劳动相适应的报酬最能使学生端正学习态度,改进学习方法,取长补短,提高学术水平。
注释:
①非法学专业,不包括政教类专业,因为部分高校政教专业已开设法学概论、法理以及其他一些重点部门法课程,有将法律课程作为主干课程的趋势,这与本文所论有民商法地位有差距。
②本文所论民商法课程不介入民商分立、民商合一、商法和经济法的部门法独立地位之争,只是应需而设,内容根据专业、实用程度有所取舍和侧重。如高程德为经济类、管理类等非法学专业学生所编教材就叫做《经济法(民商法)》。
加强医学生法制教育的重要意义
随着市场经济和医疗改革的深入发展,医疗卫生事业面临的社会矛盾越来越复杂,一部分医疗工作者面对经济利益的诱惑和日益增大的工作压力,出现了医疗失误、索取红包、变相收费、过度医疗等异化行为,成为了与医疗卫生行业“救死扶伤”的根本宗旨不协调的群体。因此,医疗卫生事业一定要走向法制化道路,做到卫生事业管理法制化、医务人员执业规范法制化、医患关系处理法制化。对于医学院校来说,只有不断开展医学生法制教育,培养懂法、守法、用法的综合型医学人才,才能符合卫生事业健康发展的内在需求。香港大学法学系陈弘毅教授说过:“法治概念的最高层次是一种信念,相信一切法律的基础,应该是对于人的价值的尊重。”从医学伦理学的层面来看,“依法治医观”是医生职业道德观的重要内容之一,要求医疗工作者要正确处理工作中遇到的各种关系,对自己负责、对患者负责、也要对社会负责,使工作关系契约化和合法化,维护社会经济秩序正常发展。要做到这一点,不仅要使医疗人员对依法治医有正确的认识,同时也要对医生职业抱有正确的价值观和生命观,尊重患者的权利。使自己对职业规范的要求从法律制度的“他律”走向道德内省的“自律”。
当前医学生法制教育存在的困境
医学教育专业性强,专业课程课时多、难度大,专业知识和技术是否过硬直接影响患者身心健康和性命安危。因此,医学院校在开展医学生教育教学的过程中,难免会出现重视医学专业教育、轻视人文社会科学知识教育的现象。一是法制教育还是以大学一年级第二学期36课时的《法律基础》为主,课时少,针对性不强。二是《卫生法学》和《医疗纠纷的概述与处理》等卫生法学都是选修课,不参与奖学金的评定,对就业没有太大影响。三是医学生专业学习课程多、内容多、压力大,客观上造成学生无暇顾及选修学科,对卫生法律等人文课程只能简单应付,无法深入理解。四是法律课程的教学还是以理论灌输为主,缺乏与实践紧密结合的案例分析,教材也缺乏针对性和实用性,不能提起学生的学习兴趣。医学院校的法律师资薄弱体现在三个方面。一方面是法律课程的授课老师教学水平有待提高,由于医学院校的大部分法律课程不是必修课,在学校整体教育系统中不是主要地位,所以学校在引进法律教学人才方面明显力度不够,法律课程的教师在医学领域的实践知识不足,不能在课堂中联系实际,使法律课程失去了对培养医学生专业精神和职业道德教育的良好作用。
加强医学生法制教育的对策
多样
美国法学教育的承办权并不掌握在联邦政府的手中,教育部门无权过问,更多的管理责任落在美国律师协会及各州律师协会的手中。因此各个律师协会根据所在州、所在法学院的情况,制定不同的课程设置标准。与此同时,美国慈善事业的发达,导致私人办学非常繁荣。各个法学院为了录取到优质的学生,也为了募集更多的慈善资金,在法学教育的学制选择、课程内容、教学方式上都采取了自主的形式,因此也就形成了美国法律教学多样化的局面。
学制多样美国的法学教育为本科教育后教育,大体而言有三种类型可供选择:J.D.,LL.M.和J.S.D.。J.D.需要申请者拥有大学本科学位,通过法学院入学考试即可。J.D.属于美国正统的法律教育,通过J.D.之后,即可参加律师资格考试,大多美国学生选择此种学制。而LL.M.通常是在取得J.D.之后再攻读。LL.M.大抵需要九个月来完成,LL.M.除了个别侧重一般理论外,更多的侧重学生对某专业领域的了解。因此,在美国的法学院,根据不同专业类别开设不同的LL.M.课程非常多见。J.S.D.的学位是以学术研究为前提的,没有完成博士论文且通过口试是不可以毕业的。申请就读J.S.D.需要提交研究计划,但对于是否进行课程学分学习,各个学校要求不一。美国本土学生和留学生都可以选择就读,就读期间没有严格的年限要求。因为J.S.D.强化了对论文写作的要求,学校在审查学生的入学申请时更具有自主性,学校会视教授是否有指导意愿及委员会审查等决定是否许可申请者入学。从实践操作来看,美国高校审查似乎不倾向直接录取没有在美国就读LL.M.学位的留学生。但对于本国学生而言,则没有任何类似的要求。
课程多样美国没有统一的法学课程设置标准,各个法学院秉承理论服务实践的原则,在设置核心基础必修课程之外,根据法律职业发展的需要,在配套系列选修课程的设置上拥有很大的自主性和灵活性。学生在第一年完成宪法、刑法、合同法、侵权法、诉讼法、法律写作等课程外,可以根据自己的兴趣、爱好选择更深更细的课程或者程度更高的专题讲座。
教学方式灵活在美国的法律课上,教师真正把学生作为教育的主体,上课方式更侧重于与学生的沟通和交流。其教学不仅仅在于教授法律规则,而在于传授律师的思考方式――如何运用案例、如何操作案例、如何把案件变成可以辩论的内容、如何站在不同当事人的立场上考虑案件。因此,除了大班上课外,课程的组织形式更为灵活,分组讨论、小组专题等方式更为多见。任课老师很少照本宣科地讲教材,更注重如何营造轻松自主的学习氛围,指出争论焦点,不断地追问、反问甚至是换个角度问问题,从而对学生进行高度启发式的职业训练。
实用
实用主义是美国教育的核心。美国的法学教育非常重视以实践来展示法律的生命。故此,在教学中更强调生活中的法律,培养学生了解和运用现有法律制度分析问题和解决问题的能力。
实施案例教学1871年哈佛法学院的院长兰德尔提出凸显法律原则、法律理念的上诉法院的判决才是普通法的真正权威,这些判决应被编做教材,供学生学习使用。教学过程中,对于这些案例应采取苏格拉底问答教学法来取代讲解式教学。自此这种教学法在各个法学院的教学活动中展开。在案例教学法中,教师需要根据教学内容选取具有典型意义的案例,分发给学生。学生们需要在课前阅读这些案件,并分析和整理案件的事实、争论的焦点、法院的判决及其理由。在课堂上,老师像个苏格拉底式的引导者,不需要讲解,而要提出各种实验性的问题,组织学生自行理解案例中隐藏的法律概念、法律原则,分析和评价其中涉及的法律理念和法律规范。这种教学法培养了学生洞察法律问题如何发生,以及律师、法庭及立法机关如何设法解决的能力,通过个案的研究,使学生了解如何运用法律的有关材料,不断地把法律原则与具体的事实相互结合,并预计社会改革或实际运用对法律原则的影响力。对于法学学生而言,鲜活的案例远比枯燥的百科全书式的知识更具有吸引力。
组织诊所教学案例教学有助于学生了解法律原则的发展概况,有助于培养学生的法律思维。美国的诊所法律教学方式大抵有两种,一种是模拟诊所,在专任教师的监督和指导下,学生模拟扮演案件的各种角色,体验法律案件处理的整个流程,包括提供法律意见、撰写法律文件、提讼;一种是真实诊所教学。学生在老师的指导下,真实地处理法律问题,通过具体的锻炼,培养学生的法律实践技能。
重视伦理素养杰出的法律人不只是一个成功的技术人员,而且是一位充满智慧的人,这种智慧超越法律知识和技巧,而是其基于道德理想而拥有的专业观念。惟其如此,才能得到尊重,才能够认清活动内在价值的意义,才能在法律职业活动中获得较多的快乐。而这些所谓智慧或者基于理想而拥有的专业观念即为:法律职业伦理。美国的法学教育非常重视法律职业伦理养成。美国律师协会指定在所有的法学院内,增设伦理课程,要求所有的学生接受法律职业及其成员之历史、目标、结构、义务、价值观的教育,包括《美国律师协会职业行为规则》的教育,并要求法学院在任课教师的遴选范围上,包括法院和律师协会的成员。从实践来看,美国的法律职业伦理教育已经达到了相对成熟的状态,各个法学院形成了各具特色的课程设计方案。这些方案包括贯穿性教学课程设置、单独的课程设置、诊所式教学、仿真实践教学等。为了让学生切实感悟法律伦理,采取案例教学法、问题导向教学法、苏格拉底教学法、影像展示、合作课程、专家协同、讨论教学等多种方式综合开展。
新趋势
一、学生流失的原因
(一)外部原因。1、农村经济发展水平的制约。农村经济整体水平低下,农民收入不高,支付子女上学的费用可谓一大开支,经调查表明,经济原因是导致学生失学的第一因素。2、家庭环境的影响。家庭是社会的细胞,是学生赖以生存和依附的经济实体,是与社会发生交换、收入、支出关系的最基本的经济单位,家庭在学生是否接受教育方面的职能主要体现在两方面:一方面是支付教育费用的能力及这种能力的大小;另一方面家庭成员(主要是家长)的教育价值观对儿童是否受教育和受多大程度教育的支配和决定作用。3、打工潮流的干扰。由于国家允许并鼓励个体劳动的存在和发展,特别是私营经济的发展对打工人员需求增多,再加上读书回报周期过长的影响及教育自身原因,使得大批初中甚至小学生纷纷拥入打工仔行列。4、人口压力。一般农村家庭平均有2.3个孩子,家庭规模大,子女多,要同时供养几个学龄儿童,往往造成家庭经济负担过重,一般家庭难以承受,从而影响子女的入学。
(二)教育自身的弊端。1、农村教育投入不足,办学条件差。虽然国家已经加大了教育投入力度,农村学校的基础设施已有了质的飞跃,但相对于城镇及发达地区,仍然普遍偏低,办学条件在不同地区的农村也不平衡。2、教师队伍不稳定,整体素质偏低。教育发展的核心问题是要有一支待遇较优,素质较高的教师队伍.由于我国农村基础教育长期投入不足,因此伴随着办学条件差的另一个严重问题,就是教师待遇偏低、队伍不稳;教师工资虽有了很大改善,但是有些贫困县市却经常出现拖欠教师工资的现象。民办教师是我国农村中小学教师队伍的重要组成部分,但其待遇总体不高。因此,教师队伍流失严重。3、应试教育的种种弊端。片面追求升学率作为一种办学倾向已偏离了我国基础教育是提高全民素质教育这一正确轨道。虽然“减负”工作已经有了很大程度的进步,但现实中中小学生的作业量仍有待减轻。4、单一的课程体系。由于课程多以升学为主要目标,因此课程缺乏多样性、灵活性和实用性,由此造成一旦升学无路,即使在本地致富亦无术。
失学问题不仅造成了本来就十分有限的教育资源的极大浪费,而且还严重影响了我国教育发展战略目标的实现和阻滞了社会现代化的进程,因而我们必须采取有力措施尽快解决。
二、学生流失问题的对策
(一)科教兴国战略的坚持。人类社会进入“地球村”时代后,国与国、地区与地区之间的距离拉近了,各种竞争变成了面对面的军事竞争、经济竞争、科技竞争、教育竞争……各类竞争的实质是综合国力的竞争,从根本上说,就是教育的竞争。联合国教科文组织发表的《世界科学报告》指出,发达国家与发展中国家的差距是“知识差距”。强大的科技实力是国家经济发展的重要保证,而强大的经济实力是以深厚的教育积累为基础的。作为一个农业大国,提高农村基础教育的整体水平是实现科教兴国的重中之重。实践证明教育积累是以教育投入为基础的,投入越多,回报就越丰厚;反之则越少。
(二)加大农村教育投入力度,改善办学条件。我国普及农村基础教育中遇到的最大困难,就是教育经费严重不足,教育经费的分配结构不尽合理。近几年来国家加大了投入力度,但我国部分农村地区的基础教育设施仍有待进一步完善。
(四)提高认识,依法治教。1、提高全体农村公民对义务教育的认识。义务教育是国家用法律形式规定对一定年龄儿童实施的某种程度的学校教育。义务教育具有强制性和灵活性,由于义务教育不同于以往的教育,其义务性和强迫性是以往的教育所没有的,因此在农村要加强人们对其认识和理解的宣传教育。2、依法治教。义务教育是建立在法律基础上的强迫教育。事实说明,仅仅依靠说服教育是难以保证义务教育的实施的。因此,在义务教育过程中,必须善于运用法律的手段来保障义务教育的实施。我国自1986年颁布了《义务教育法实施细则》,并且各地区也颁布了相应的实施细则。应该说,从立法角度看,我们的义务教育立法体系还是比较完整的。但在实施过程中,却屡屡出现有法不依、违法不究的现象。因此,强化法制观念,加强执法,严格杜绝有法不依、执法不严、违法不究的现象是社会各界有识之士义不容辞的责任与义务。
【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源
对于行政法的渊源,过去国内教科书几乎无例外地解释为:行政法律规范的载体形式,大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下,偶然也能听到少许不同的声音,有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分,甚至有学者干脆提出:"行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。"(注:王连昌主编:《行政法学》,四川人民出版社1990年版,第29页。)
面对这些孤掌难鸣的声音,我们有必要反思,究竟什么是法律渊源在中国,行政法的渊源只限于成文法吗如果不是,那又应该包含哪些不成文法源
一、法源的内涵
E·博登海默的划分,尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题,虽然在西方法学中一直存在争议,但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于时代的现实,相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性,相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性,就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯,不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义;据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言:"法源是一个多义词,在比较法学中,使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此,法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等,不拘形式,都包含在法源的范畴中。"(注:[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第132页。)
学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。(注:孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第96页。)这种划分对提醒行政主体及其工作人员对"行政依据"的理解上有很重要意义。但作为部门法的渊源,它必须具有两个特征:一是其内容能够创制主体的权利和义务;二是司法的统一适用性。在中国,行政规章是行政法的渊源,并非指它为"行政的渊源",而是因为它符合上述两项特征。
二、发达国家行政法的不成文法源
大陆法系的理论中,法源常被分为基本渊源和辅渊源。前者是指制定法和习惯,具有绝对重要的地位。有时"一般性法律原则"也列为一种基本渊源。辅渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时,或可以发生作用,但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般视为一种主要渊源,但常被认为没有什么实际上的重要性。"一般性法律原则"或者来自于实在法规范,或产生于既存的法律秩序本身,在法国,这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术,从而使法律解释成了当然的法源。法律学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。(注:参见[美]格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第75-87页;第154-168页。)
英美国家的学者常把法源分为成文与非成文两类,前者是指正式制定的法律;后者指非制定法,包括司法先例、习惯法和惯例,以及在英国十分重要的皇家特权。制定法仍是英国、美国等普通法系国家最基本的法律渊源,就是人们常提到的英国"不成文宪法"实际上大部分也是成文的。判例法指法院的判决构成先例,本法院和下级法院以后遇到同样案件,必须按照先例判决。因为司法的权威性,判例法当然也是行政的法根据。判例法在英美法系中也占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年,那时就形成了由法院所作的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。(注:参见[美]格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第75-87页;第154-168页。)
由上可知,无论英美法系代表国的英、美,还是大陆法系代表国的法、德,发达法治国家都承认行政法存在不成文法源,它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。
法国是一个大陆法系国家,判例本没有当然的拘束力,但在行政法中,(注:其原因见本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法国行政法的重要法源,行政法上重要的原则,几乎都由判例产生。即使有成文法的规定,成文法的适用也由判例决定。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少,学者们认为,公产不能转让规则,在成为制定法之前,已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速,习惯难以形成,即使形成其范围又难以确定,且必须依赖法院认定,所以,习惯法在行政法法源中只处在边缘地位,起一种补充作用。(注:[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第62-63页。)
在日本,学者对习惯法属于不成文法法源没有异议,但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为,只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为,长期形成的习惯,作为一般法为国民所确信的,即使无制定法承认,也有法源地位,当然如有争议,最终由法院裁决。日本并不承认英美法中的判例拘束原则,但国民和行政当局通常把判例看成法律,许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是:"判例解决个别事件,具有一次性性质。但是,各个判决中的法律解释、运用标准,经不断重复,最终经最高法院承认,判例便在事实上制约以后的法院。"(注:[日]南博方:《日本行政法》,杨建顺等译,中国人民大学出版社,1988年版第12页。)值得注意的是,长期反复出现的判例,有的学者把它归于习惯法的一种。
(二)法的一般原则。与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则,并从这些规则的精神和法理(或称条理)中总结出法的一般原则不同,英国人强调遵循先例,他们以先前的判决为前提,由分析案件事实归纳出法的一般原则,所以,法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是,这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中,它没有被独立划分的必要。在美国,作为行政法法源的法的一般原则,无论来自普通法的理念,来自宪法的精神,还是来自于其他部门法,它们通常都是通过法院的判例产生的。(注:大陆法系国家通常把法的一般原则列为单独的行政法不成文法源,在美国,它被判例法所包容。)
在法国,法的一般原则概念,在上世纪40年代中期由最高行政法院提出,指具有法律效力的不成文法规则,既有实体的,又有程序的;既有宪法规范效力的,又有法律规范效力的;既可能存在于制定法中,也可能存在于非行政法领域中。最常引用的法的一般原则有:公民的基本自由权,公民的各种平等权,包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内,为自己辩护权,不溯既往原则、既判力原则等。(注:王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第202-203页。)
德国行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理发展起来的,至今它们还不是一种独立的法律渊源,可以作为其效力基础的根据主要有:(1)习惯法为昔日之重要法源,不成文习惯法一旦被采用,通常以法的一般原则对待。(2)许多原则都是从宪法的规定和原则中延伸而来,是具体化了的宪法。(注:例如,即使建筑法没有直接保护邻人的规定,邻人依据宪法保障人民财产权的规定,也享有请求权,要求建筑执照核发遵守期待可能性原则。详阅[台]陈清秀:《行政法的法源》,翁岳生编:《行政法》,第129页(1998年)。)(3)通过对现行各类行政法律规范进行系统的分析、研究、比较获得的行政法的一般原则。行政法的一般原则甚至还可能从私法规范中适用类推或对比方式获得。(注:详见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第65-66页。)(4)从法律原则中推论出一般行政法原则。
在日本,作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则,称为一般法原则,或称为条理。具体包括依法律行政原理、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则、(注:地方政府的工厂招标政策的变更,本来是法所允许的,但是,由于其背叛了投标企业的信赖,在与企业的关系上违背了信义原则,该变更行为应视为违法。参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第157页。)信赖保护原则等。
三、我国行政法的不成文法源
无论是大陆法系代表国的法国、德国,还是继受德、法法治底蕴的日本,他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的我国台湾地区也认为,法源包括成文与不成文,不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则(与法理)。(注:详见[台]陈清秀:《行政法的法源》,翁岳生编:《行政法》第3章(1998年);[台]吴庚:《行政法之理论与实用》(第5版),台湾三民书局1999年版,第49-64页。)我国传统上是个成文法国家,法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系,但却不承认不成文法源。
在大多数发达国家中,广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中,普遍实行的习惯在一定的时候被公认,便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法,或由于教科书的作者的阐述而具有法律效力,或通过立法程序加以确认。(注:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第235页。)习惯法在世界历史上一直广泛存在,13-14世纪,斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在,但在行政领域却日渐衰落。
法定有限职权原则要求一切行政权力应该是有限的且须由法律设定或授予。具体标准是:立法高于行政,行政权应合理干预社会而不是全面接管,只能由法律规定的事项实行法律保留,非依法不能剥夺、限制公民的权利或增加其义务,非依法不可免除公民的义务。
尊重人性原则属于宪法性原则,行政法上它指每个人均有独立的尊严,它受行政权的尊重和保护。先于国家而存在的人应有自治的权利、私生活受保护的权利、享受最低生活保障的权利、拒绝非人道侵害的权利。
平等对待原则指在实体和程序上,对于相同的事件,无正当理由的,禁止差别对待。
诚实信用原则是私法原则类推适用于行政法的结果。它要求行政领域的当事人在行使权利(权力)、履行义务时,应遵守诚实信用的道德准则。
信赖保护原则是二战后西德成功发展的原则。初始适用于撤销授益行政处分,考虑补偿相对人信赖利益。以后经该国不断引用,成为宪法层次的法则。(注:详见李春燕:《论行政信赖保护原则》,浙江大学1999届宪法学与行政法学硕士学位论文。)
比例原则要求行政主体在存在多种可供选择的方法时,应选择对相对人权益损害最小的手段;行政主体选择的手段具有可行性、适当性和平衡性。可行性指被选择的方法有可实现性;适当性指行政主体应选择最合适的手段实现行政目的;平衡性指被选择的手段造成的损害相对于欲达成的行政目的间需合乎一定的比例。
合理原则是指行政主体行使行政自由裁量权时应符合法定的动机目的;拒绝考虑不该考虑的因素,积极考虑应该考虑的因素;拒绝结果显失公平;拒绝差别对待。合理原则与前后列举中的各项原则存在交叉关系,这里的列举意在避免遗留。
明确性原则指行政行为应具有明确性、可预见性和可测量性,以安定行政法生活。
正当程序原则指行政程序应合乎正义的理念。该原则要求行政程序中贯彻:可能受不利决定的当事人应受告知;当事人有表达意见的机会;决定者应公正从事;决定必须说明理由;决定应明白告知救济机会和途径。