《现代法学》2009年第5期目录、摘要:
理论思考
“五个主义”的摒弃与中国法学的未来李步云
摘要:中国法学60年,以1978年为界,可划分为两个阶段。就其指导思想即法学认识论和价值论而言,前30年主要是“法学教条主义”、“法律经验主义”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”、“法学实用主义”。后30年的进步,主要是摒弃这“五个主义”的结果。经30年的努力,“五个主义”远未彻底摒弃,有些问题仍还比较严重地存在。中国法学如果要起到它指导中国法治建设实践所应当起的作用,只有继续反对和彻底拼弃这“五个主义”。
狄骥对现代公法理论的重构
——从主权到公共服务王本存
摘要:狄骥提出了现代公法的重要命题,认为现代国家职能已经发生或者应当发生根本性变化:从主权的统治到为公众服务。狄骥细致地分析这一变迁的理论前提和表现,探讨这一理念的变化对公法体系,尤其是行政主体、行政行为和行政诉讼的深远影响;但由于狄骥仍立足于现代性浪潮中,对其理论重构过程也只是批判性地继受的过程。
行政许可的性质与功能分析刘素英
摘要:认定行政许可的性质有几种观点,其中“解禁说”阐明了行政许可的本质属性。行政许可最主要的功能有三种:防止危险、合理配置资源、提供公信力证明。作为弥补市场缺陷的一种有效管制手段,行政许可有其独特的优越性,但其发生作用的领域是有限的。行政许可作为“权力之手”可能会产生某些社会问题和负面影响。
——社会受益权视角的解析肖顺武
我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整董惠江
城市房屋拆迁法律性质之定位张向东
摘要:我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在若干内容与上位法相抵触的问题,而且模糊了房屋拆迁的法律性质。政府一方面实际主导着拆迁,另一方面又不承担拆迁人应有的法律义务。政府、拆迁人与被拆迁人之间的关系含混不清,是造成被拆迁人处于不利地位的根本法律原因。法律修改的首要问题在于理顺拆迁法律关系,明确房屋拆迁的行政征收性质,依此对房屋拆迁各方的权利义务进行重新配置。政府作为行政征收人直接承担对被拆迁人履行拆迁程序、拆迁补偿等方面的义务。
部门法研究
处理金融消费纠纷的新思路邢会强
摘要:我国目前处理金融消费纠纷的途径主要包括媒体途径、政治途径、诉讼途径和信访途径;这些途径存在很多不足之处。金融机构系统内部很少为消费者维权提供适当的途径,非诉讼的纠纷解决机制非常缺乏。而在国外,金融消费纠纷解决途径是多元并存的,非诉讼的争议解决途径占有重要地位。随着“消费者”的概念在金融领域内的延伸与兴起,我国有必要借鉴国外的先进经验,在金融法中引入“消费者”的概念,将保护金融消费者利益作为金融监管的第一目标以及我国金融改革和制度设计的指导原则之一,建立多元化的金融消费纠纷处理机制。
论精神损害赔偿中的附从性规则
——僭越事实的形成、演进与破解鲁晓明
摘要:精神损害赔偿中的附从性规则,是精神损害赔偿中颇具独特性的规则。尽管畅行于多国精神损害赔偿实践并起着事实上的基础性作用,附从性规则却一直未能取得与其实际作用相一致的地位。精神损害附从性规则未能反映法律的内在价值,其重要地位的形成,是法律向现实妥协的结果,这注定了其永不可能跃升为精神损害赔偿的基本原则。但当纯粹精神损害的确定成为可能时,对附从性规则的突破就成为大势所趋。正确认识精神损害赔偿的附从性规则,对于《侵权责任法》确立合适的精神损害赔偿范围具有重要意义。
论定罪量刑的社会学模式汪明亮
摘要:现行刑事立法赋予法官享有一定的定罪量刑自由裁量权,该自由裁量权受诸多案件社会结构因素影响,案件社会结构因素影响定罪量刑的过程及其表现出的样式就是定罪量刑社会学模式。定罪量刑的社会学模式以案件社会学理论为参照,并基本被实证研究所证实。由于同性质的具体案件的社会结构不同或同一案件在不同诉讼阶段的社会结构不同,法官受其影响程度也不同,定罪量刑不公正现象由此而生。实现公正定罪量刑的关键在于避免定罪量刑社会学模式发生作用。
证据知悉权研究
刑事诉讼中被追诉人及其家属韩旭
海峡两岸刑事简易程序之比较陈岚
摘要:经历多次修法,两岸刑事简易程序出现不同格局。我国台湾地区刑事简易程序分简易判决处刑程序和简式审判程序,其适用范围、启动条件和审理方式大有区别。祖国大陆只有一种刑事简易程序,其适用范围与普通程序当然有别,而在审理方式、《判决书》之制作以及救济途径上,祖国大陆刑事简易程序与刑事普通程序并无分别。比较而言,台湾地区刑事简易程序相对合理,有值得借鉴之若干方面。祖国大陆应当建立多元格局之刑事简易程序,同时完善现行《刑诉法》规定之简易程序,改革刑事简易程序之救济途径。
回归“马锡五”的思考张卫平
摘要:马锡五审判方式是特定历史时期的产物。现今,重提马锡五审判方式也有其特定的原因,本文对其原因进行较为全面的分析。笔者坚持认为,作为一种审判方式,囿于自身的特点和理念,马锡五审判方式已不具有普遍的现实意义,已经疏离了中国社会的发展趋势。重提这种方式虽然对我们建构和完善多元化、替代性纠纷解决方式具有警示性,但在中国法治建设的初级阶段,民事诉讼建构的基本方向依然应当是强调诉讼裁判的主导性、强调裁判程序的正当性,以顺应和推动中国社会的转型。
附条件逮捕制度批判张兆松
量刑与定罪互动论:为了量刑公正可变换罪名高艳东
摘要:现行刑法理论中定罪与量刑的关系被扭曲了,刑法理论把准确定罪置于至高无上的地位,司法机关把大量精力耗费于准确判断罪名,定罪决定量刑、量刑不可能影响罪名成为刑法公理。但是,判断罪名意义上的定罪,并非刑法的目的;对被告人和社会最有意义的是量刑,判断罪名只是为公正量刑服务的;因此,如果常规判断的罪名会使量刑失当,就可以为了公正量刑而适度变换罪名。
欧洲统一市场的建立与对国家干预的规制郑鹏程
摘要:为了促进欧洲统一市场的建立,《欧共体条约》确定了竞争规则和自由流动规则,对成员国制定的不利于统一市场建立的政府干预措施,如授予公用企业独占权、给予国家援助、制定歧视性贸易措施、对私人破坏竞争的行为不作为等进行规制。在欧共体法院的有力保障下,这些规则在推动欧洲一体化进程中发挥了重要作用,特别是其中的竞争规则,因其具有中立、开放之品格而成为规范经济和政治关系、促进共同体市场建立的核心手段和“发动机”。
误读行政法及其对经济法的危害薛克鹏
摘要:控制行政权力和保护公民权利是行政法的应有之意,也是行政法为行政机关设定义务和责任的目的;但是,受近代德国和前苏联行政法的影响,中国行政法长期被误认为政府管理公民的工具。误读行政法不但混淆行政法和经济法的关系,而且造成人们对经济法的错误理解。
清代州县审断的灵活性
——以清代南部县档案中“判词”为例里赞
摘要:分析清代川省南部县档案中的“判词”在知县审断中的运用、形式、内容以及作用等呈现出的特征,可以揭示有清基层衙门在审断纠纷上与中央官厅的不同面向,进而从审断中表达知县态度的文本——“判词”——这一侧面,说明了至少清季州县在纠纷审断上所具有的,也是当下司法所不具有的灵活性或自主性。