《法学思维小课堂》第一课读书笔记⑧程智华律师律师文集

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五、涵摄与定义

最后讨论的是涵摄(原文使用包摄,笔者均使用我国通说常用的涵摄),第一章告诉我们,概念于法律人之所以重要,就是因为法律人的法律适用工作核心是将事实涵摄于概念中,从而推导出特定法律后果。

(一)涵摄是什么

所谓涵摄,是指一个陈述,〔任何一个现实的东西〕的实现了某个特定概念,由于被涵摄的我们对现实的东西的把握只能依靠概念,所以涵摄就是某个概念实现了另一个概念,某个概念是另一个概念的特殊情形。

这个被称作涵摄的陈述之被证成,可能是非常简单的,有的时候我们轻而易举就可以确定a事实就应该被涵摄于b概念中去。有的时候,却没这么简单——涵摄能否进行并不那么明显,此时便不能直接认为我们证立了这个涵摄陈述。这种情况在法律论证的语境下被描述为〔具体案件事实的描述与法律规范的构成要件之间存在落差〕,此时必须引入解释性命题(性质上是语义命题)来加以弥补,直至对于具体案件事实是否符合构成要件不存在疑义为止,这样的工作是由内部证成的完备性要求所证立的。在相当多的情况下,只有引入涵摄锁链,一个涵摄陈述才是能够被认为是证立了的。

引入语义规则后就形成了涵摄锁链,雷磊老师主张这一过程为〔演绎〕,对概念锁链的介绍构成下一节的任务。

(二)涵摄锁链

为了实现内部证成之完备性的要求,引入中间概念形成涵摄锁链是应当的。如何形成中间概念呢?有两种方式,一是将上位概念拆解为个别的要素,这是水平的概念锁链,二是把中间概念塑造为上位概念的特殊概念,这是垂直的涵摄锁链。

1.水平与垂直的涵摄锁链

先讨论水平锁链,其往往基于连言式分类概念产生,这是非常容易理解的。不过需要注意,通过水平涵摄锁链实现完备性要求是可以成功的,但是其往往需要垂直的涵摄锁链配合——因为被分解出来的要素与事实描述很有可能依然存在落差,此时还不能认为得出一个被证成的法律决定。

前以论及,垂直的概念锁链是从法律概念出发,由较一般的下位的概念到较特殊的下位概念。形成的特殊概念是一般概念的局部定义,所谓局部定义是〔对于概念的实现宣告的一个充分条件〕,既然只是充分条件,所以其不以把握所有〔应当被涵摄于概念下〕的〔边界案例〕为目标,所以其可以更加精确而不必使得定义人面对边缘情形陷入思想上的结巴,也可以更加贴近现实。局部定义可以作为一个工具帮助我们方便地解决许多法律论证中的难题,但这不是现在所要论述的对象。

所谓〔对于概念的实现宣告的一个充分条件〕还是一个比较抽象的说法,一个具体的例子是:伤害罪以健康的损害为结果要件要素,那么甲将乙灌的酩酊大醉,是否该当了结果要件?这里显然存在〔具体案件事实的描述与法律规范的构成要件之间存在落差〕,要实现内部证成,需要引入中间概念,健康损害由于必然包括正常身体功能被干扰这一状态(这是一个可层升的概念),属于健康损害的身体功能被干扰必然包括严重的干扰,酩酊大醉的状态属于身体功能被严重干扰,因此该当健康损害要件。

从这个典型例子中可以看出,将概念所包含的所有情形中,提取出一部分,这一部分就是所谓的充分条件,形成的抽象陈述就是中间概念。注意,提取哪一部分是可以由法律适用者做出选择的,那么如何选择呢?这隐含着这样一个方向——法官是可以将其作为一种技巧运用的,这无关抽象的分析(当然要在分析出来的正确性框架下工作),而是完全的实践技巧。

2.类型概念的中间概念建构

类型概念的中间概念的建构被Puppe教授单独作为一小节论述,因为其具有一个困难——外在形式迥异的事实情形可以被涵摄于一个类型概念下。这个困难的原因是只有其中一个可层升的要素被强烈地显现,其他要素就可以较弱显现,这告诉我们在建构中间概念的时候注意建构一些显现强烈的情形作为中间概念,上文的例子就是处理可层升要素的涵摄的。

(三)局部定义专论

当诸种理论在外延上存在包含关系的时候,概念包含要素较多的理论(当然也就是包含外延最小的,设为理论a)所包括情形应当被涵摄于相应概念中去,这是几种理论的共识。若我们在涵摄过程中设定的中间概念的外延又小于等于理论a的,那么,当通过这个中间概念完成了演绎工作时,我们就可以绕开概念定义的争议,得出一个被证成的结论。

下面以既了未遂与未了未遂之区分的判断为例子介绍(这个例子是原文中的,但是下面论述时概念体系以林山田老师的教科书概念体系为准)。既了未遂是判断既了中止的前提要件,为了与未了未遂区分:

1.首先存在客观理论与主观理论的争议,Puppe教授所举得例子是在主观理论的语境下的另一层面的〔关于终了未遂与未了未遂的区别〕的理论争议,而主观理论也是德国的通说,所谓主观理论是指行为是否终了应以行为人之主观想象为准。

2.在这个理论语境下,仍然存在一个争议——主观想象应当以开始行为之时(用尽开始行为时设想的全部实行行为既为终了)还是最后行为之时,这个争议体现在行为人有犯罪计划的情形下(行为人没有犯罪计划就无法讨论行为时的想象),这个争议就对应Puppe教授说的个别行为理论与自然之未遂单数理论。[16]

除了可以方便我们回避一些疑难争论以外,这样的工作还给我们一个启示——定义非常重要,但是在处理涵摄问题时,其意义不能被高估。于法律适用者而言,熟练运用实现概念的必要条件,就能将这个工作完成的不错。如果法律适用者过于去考究理论上的争议,这只是给自己增添过多的麻烦,实务工作者应当有自己的技巧。

(四)审查模式

本章的最后一节将我们的目光移到更宏观的角度——案例审查模式,审查模式是由被体系化了的概念群组成的(犯罪论体系是典型)。概念涵摄主要是以审查模式,而审查模式是教义学建构与解释的结果,其依然要运用教义学方法论推导出来。因此,在审查模式具有妥当性的前提下,将事实涵摄入依托审查模式的概念中去而得出的法律后果,就是被证成的法律后果。

本节告诉我们审查刑法案例时的几个注意事项:

首先,在毫无疑问之处,涵摄的动作也不能被省略,充实每一个构成要件要素是导出法律后果的必要条件;

同时,审查案例时(如刑法案例),应当从这么一个固定语句开始——行为人的xxx行为可能构成刑法上x条之犯罪。唯有如此,才能使叙述简洁。这样的做法被称为是鉴定式案例分析——所谓鉴定式案例分析方法,是指一种用语言表述呈现[案件事实与法律后果连接过程]的方法,这种方法要求先假设一个可能的结论,再写论证,确定的结论置于最后。[17]之所以以此作为案例鉴定的开始,原因在于刑法案例所会提的问题就是对行为的可罚性做出判断,也就是刘宪权教授所说的“刑法看行为,民法看关系”。至于为何刑法如此重视行为,这就是刑事政策议题了,这超出了本书所关心的范围。

THE END
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