①等价有偿确实是民法通则所规定的民事活动的原则之一,但不能因此将该原则理解为一切民事活动的必要准则。道理很简单,民法通则所调整的社会关系并非都是商品交换关系(比如民法通则所调整的人身关系和身分关系在本质上不是商品关系)。即使民法通则所调整的商品关系也未必一定必须是实行等价有偿原则的关系(比如基于自愿的赠与关系和无息借贷关系,基于公法干预的那部分非完全收费的医疗服务关系)。
③从比较法的角度看,现代民法发展的重要趋势之一是其权利救济机能的扩张(往往是通过民事特别法或判例的形式),它不仅作用于传统的私法关系领域(商品经济关系,私人之间的关系),而且作用于带有一定公法性质的社会关系领域(公共福利的提供和利用关系,国家与私人之间的行政管理关系)。其重要的背景之一是人权保障范围的扩大。资本主义国家的现代民法是如此,社会主义市场经济国家的民法更应当如此。在损害赔偿问题上,不论侵权发生在什么领域,都应当贯彻反映等价有偿要求的实际赔偿原则(至于是否有必要在特定侵权领域设立惩罚性赔偿制度的问题另当别论)。
(5)在支持限制医疗事故赔偿、反对适用民法通则的议论中，有种似乎与上述可能存在的对等价有偿原则的误解有关联的意见认为，在医疗事故赔偿问题上，应当贯彻权利与义务相一致的原则。也就是说,医疗事故被害人所享有的获得赔偿的权利应当与其承担的付款义务相一致,付款义务的大小决定了受偿权的大小;医疗机构承担的赔偿义务应当与其收取医疗费的权利相一致,收费权利的大小决定了赔偿义务的大小。否则,就是违反了权利义务相一致的法律原则。依笔者之见,这种看法也是似是而非的。
①且不论权利与义务相一致这种表述本身是否妥当,这种见解不是把权利义务相一致理解为权利和义务的统一性(通常大概有几种的含义,比如,人们在享有和行使其法律上的权利的同时,应当履行其承担的法律上的义务;不能只享有法律上的权利,不承担法律上的义务,反之亦然;在特定的法律关系中,一方当事人享有的权利就是另一方当事人所承担的义务,反之亦然),而是理解为人在法律上的权利和义务的对等性,即任何人享受的法律上的权利必须和他所承担的法律上的义务相对等。这种理解显然是不恰当的。如果规定人的权利或义务的法都是以这种见解为依据的,那么其中许多的法一定是非常不合理的法。至少在大多数场合,这种见解不符合我国现行法的实际。
②即使在医患关系这一特定的法领域,这种见解也存在明显的不当之处。因为按照这种见解的逻辑,就应当彻底取消我国公共医疗服务行业所存在的非常有限的福利性或公益性,应当彻底实行有病无钱莫进来的医疗服务政策。
③如果这一见解在医疗事故赔偿关系的法领域真的可以被认为是妥当的话,那么,如前所述,合理的赔偿标准就应当是医疗费自付率和损害赔偿率成正比,或者是福利程度与损害赔偿程度成反比。这么说来,权利义务一致论绝非是支持适用条例赔偿规定的论据,恰恰相反,它实际上是反对适用条例的论据。
3.医疗机构的承受能力或偿付能力有限这一事实判断本身就是不恰当的。即使能够成立,也不应当以此为由限制医疗侵权被害人就其所受损害获得全部赔偿的权利。
(1)医疗机构的承受能力有限这种一般性的一刀切式的事实认定,本身就是不恰当的。因为它根本不能反映现实情况的多样性:各个医疗机构的偿付能力因各自的实力和案件的具体情况而异。同一医疗机构,对于不同数额的赔偿,其偿付能力可能不同;不同的医疗机构,对于同等数额的赔偿,其各自的偿付能力也可能不同。说得再通俗一点,对于一家实力雄厚的大医院而言,即使是一件高达百万元的赔偿,也许算不了什么;而对于穷乡僻壤的一间连工资也发不出的合作医疗站而言,即使是一件不足千元的赔偿,也许足以使它关门倒闭。
(2)即使医疗机构的承受能力有限这一判断在现实中的特定的某个案件中也许能够成立,但由于这一判断的对象只不过是个别事实,该事实不具有一般性或典型性或唯一性,因此该事实与所谓的医疗福利性一样,不具有立法事实的性格。所以,该事实不应当被条例起草者在设计医疗事故赔偿的范围和标准时作为立法事实加以考虑。如果条例起草者希望医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时考虑医疗机构的偿付能力的话,那么就应当在条例第49条第1款中就此事实因素作出规定。只有这样,条例的限制性赔偿标准在具体适用中才可能减少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明显的不公正。
(3)即使医疗机构的偿付能力有限这一事实具有相当的普遍性,并且相当多数的医疗机构在偿付能力上的差异和相当多数的医疗事故引起的损害在量上的差异小到如此的程度,以致于条例起草者在设计统一适用的赔偿标准时,可以省去这些差异而把该事实作为立法事实加以一刀切式的考虑,在立法政策上,这种考虑也是极不妥当的。
②笔者不知道条例第1条所规定的“保护医疗机构的合法权益”这一立法宗旨与条例限制赔偿的规定有无关系,也不知道条例起草者在设计赔偿制度时是否意识到这一立法宗旨。不过人们从答记者问的有关论述中也许可以发现,答记者问似乎把二者联系在一起,似乎把条例限制赔偿的规定理解为保护医疗机构的合法权益.也就是说,大概在答记者问看来,较之其他侵权领域的赔偿义务人,在同等情况下医疗事故机构应当少赔,少赔是医疗机构的合法权益;条例之所以要赋予医疗机构这样的权益,理由之一是医疗机构的偿付能力有限。如果笔者的这些推测属实,如果条例起草者也是如此认为的话,那么,不仅条例限制赔偿的规定,而且条例所规定的“维护医疗机构的合法权益”的立法宗旨,作为立法政策都是非常不妥当的。因为这一立法宗旨的意图之一是要赋予医疗机构这一特定群体少赔的特权.从而明显地违反了平等原则.
(4)卫生部之所以把医疗机构的偿付能力（有限）作为限制赔偿的理由之一,当然不是仅仅为了维护医疗机构的利益。卫生部汇报表明,她显然是想通过维护医疗机构的利益来维护广大患者的就医利益。大概在卫生部看来(支持限制赔偿政策的许多议论也一样),如果不限制赔偿而实行实际赔偿原则,那么医疗机构就可能会因赔偿负担过重发生运营上的困难甚至倒闭,原本能够向广大患者提供的医疗服务就会受到严重影响。不仅如此,医疗机构也可能将其因支付赔偿金而受到的经济损失,通过某种方式转嫁到广大患者的头上,加重广大患者的就医负担。
不过在笔者看来,尽管这种顾虑本身也许有一定道理,但采用限制赔偿的方式来回避实际赔偿所可能引起的负面后果实际上大概是行不通的。理由如下。①限制赔偿并不是不要赔偿,现行条例所规定的赔偿范围和标准对于许多势单力薄的医疗机构而言,仍然是难以对应的。一旦发生损害额较高的医疗事故,这些医疗机构就完全可能面临资不抵债的危机,更不用说继续为广大患者继续提供原有质量的医疗服务。②医疗事故机构大概也不会因为少赔几个钱就放弃转嫁损失的念头(如果它想转嫁的话)。所以,现行条例的限制赔偿政策并不能回避在实际赔偿的场合所可能引起的影响广大患者就医利益的后果。按照医疗机构偿付能力有限论的逻辑,要避免赔偿对医疗机构运营能力和对广大患者利益的负面影响,彻底的办法是完全免除医疗机构的赔偿责任。
4．经济发展水平(不高)这一因素也不能成为条例限制赔偿的正当理由
说我国经济发展水平不高或者说我国仍处于社会主义初级阶段,国家还不富裕,人民生活水平在总体上还比较低,也许谁也不会有异议。但是如果以此为由,否定实际赔偿原则对医疗事故赔偿的适用,说条例限制赔偿是合理的,人们也许就难以理解了。
所谓“经济发展水平(不高)”这一判断,当然是就我国与发达国家的比较而言的。它不是关于我国国内某一地区的经济状况的判断,并不涉及国内不同地区的经济发展水平的状况。那么,我国不同地区的经济发展水平和居民生活水平是怎样的呢是基本上均衡的呢还是存在巨大差别的呢毫无疑问,至少就相当一部分地区而言,答案应当是后者。
答记者问和卫生部汇报之所以强调我国经济发展水平不高,其目的显然是想让患者们明白以下的道理。我国的经济水平还远远没有达到如此高的程度,就像发达国家那样,老百姓一般能够付得起相当高额的医疗费,其生命健康利益或生存利益具有相当高的可期待价值,其生存费用也达到了相当高的水准;医疗机构能够赚取高额的医疗收入因而实力雄厚,在发生医疗事故的情况下有能力承担高额的赔偿费;医疗事故的被害者可以像发达国家的医疗事故被害者那样,有可能或有“资格”获得相当高额的赔偿金。既然如此,在我国经济水平还不高的现在和未来相当长的时期内,在医疗事故赔偿问题上,就不得不对患者群体的对医疗事故赔偿的不切实际的过大期待加以合理的限制。
关于经济发展水平和赔偿标准或人的生命健康利益在经济上的价值之间应当具有什么样的关系的问题,本文姑且不加以讨论。笔者在此只针对上述以经济发展水平为理由的赔偿限制论谈点意见。只要人们承认,在我国相当范围的不同地区,经济发展的水平存在着巨大差异。在已经相当富裕的沿海大城市和仍然极度贫穷的部分农村,不仅两地居民的生活水平(挣钱能力、生活费用、包括享受医疗服务在内的消费能力或负担能力等)、可期待平均寿命和生命健康利益的经济价值(观)存在着相当程度的差异,而且两地医疗机构的经济实力也大都存在着相当程度的差距,就可以作出如下的论断。答记者问或条例起草者所主张的我国经济发展水平(不高)这一事实,对于证明条例限制赔偿政策的合理性而言,是不合格的,没有关联性的。因为这一事实认定仅仅是关于整个国家经济状况的判断,而条例的限制赔偿规定所适用的对象是发生在经济发展水平可能存在巨大差异的国内不同地区的医疗事故赔偿案件。基于国际比较的我国经济发展水平不高这一事实认定,显然不能用来作为解决我国这样一个不同地区经济发展水平悬殊、老百姓贫富差距巨大的国家的医疗事故赔偿标准问题的依据。
(1)条例关于赔偿项目的规定。
如前所述,条例未将患者本人因医疗事故致残丧失劳动能力而导致的收入损失和死亡而导致的收入损失作为赔偿项目（即残疾赔偿金和死亡赔偿金）加以列举。由于条例关于赔偿项目的列举是完全列举,所以条例未列举这两个项目意味着条例否定二者是应当赔偿的损失。
依笔者之见,四项事实根据中的“医疗行业的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条大概成了否定该项损失赔偿的事实根据。
条例排除对这两项损失的赔偿是完全说不通的。条例既然将非残疾患者的误工损失纳入赔偿范围,就应当将残疾患者因丧失劳动能力而导致的收入损失纳入赔偿范围，更应当将死亡患者丧失的收入利益纳入赔偿范围。承认前者而否定后二者是根本不尽情理的。
(2)条例关于赔偿标准的规定。
（3）如前所述，答记者问认为，条例是不可能违反民法通则的基本精神的；卫生部汇报表示，条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故赔偿制度，笔者的疑问是，在答记者问和卫生部汇报看来，民法通则的有关基本精神或基本原则到底是什么呢？条例对赔偿所作的种种限制难道真的可以说是符合民法通则的基本精神或基本原则的吗？
6．为了我国医疗事业的发展,在制定法上与其限制医疗事故赔偿，还不如让医疗事故的受害者同其他侵权的被害者一样有权按照实际赔偿原则获得完全的赔偿。实际赔偿制度的适用对我国医疗事业的发展所可能带来的负面影响,不应当通过限制赔偿,而应当通过其他的政策手段或制度来减轻或回避。
(1)如前所述,限制赔偿不是条例的目的,而是实现条例的宗旨即保障和促进医疗事业的发展和医学科学的进步的手段。对于这一宗旨本身,即使是要求损害赔偿的医疗事故的被害者大概也不会不赞成。问题不在于目的而在于手段.我们应当关心这样的问题:为了实现这一目的,从比较政策论的观点看,限制赔偿这一现行条例采用的手段相对于其他手段是否具有优越性,是否比较值得(即具有较好的效果成本比);是否存在其他较为优越的手段可以用来取代限制赔偿。以下是笔者的基本看法。
①首先必须承认,医疗事故赔偿与医疗事业的发展可能存在两种不同意义上的关系。其一是医疗机构的财务状况因医疗事故赔偿金的支付而恶化,医疗机构的服务能力因此而下降。如果这种情况严重到一定的程度,医疗事业的发展和医疗技术的进步会受到不利的影响。其二是医疗机构的服务和管理质量,医务人员的职业责任感和诊疗水平因医疗事故赔偿而得到提高,医疗事业的发展因此而得到促进。在考察医疗事故赔偿与医疗事业的发展的关系时,不应当像答记者问和条例起草者那样,只见前者,无视后者。
(2)这里有两个值得注意的情况。①卫生部汇报表明,卫生部在选择限制赔偿政策时,与其在起草办法时[61]不同,没有将我国尚未健全医疗责任保险制度这一情况作为理由。据此笔者推测,也许在卫生部看来,即使我国建立了比较健全的医疗责任保险制度,医疗机构大都加入了医疗责任保险,只要我国的医疗事业仍然具有公共福利性的事业,我国的经济水平还不够高,医疗机构的偿付能力仍然有限,就仍然应当坚持实施限制赔偿这一特殊政策。②答记者问虽然特别强调建立医疗责任保险制度对于解决医患之间在赔偿问题上的矛盾,对于兼顾患者的权益和医疗事业的发展所具有的重要意义,但并未主张以医疗责任保险制度来取代现行的限制赔偿制度。
1．关于对漫天要价和天价判决的忧虑
无论是答记者问还是卫生部汇报,对医疗事故被害人追求金钱赔偿的欲望,似乎都很忧虑。她们似乎担心,如果不事先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民法通则的适用,患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿原则漫天要价,在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑,笔者的疑问是,在卫生部和最高法院看来,我国医疗事故赔偿的水准,我国患者的生命健康利益的实际价值,到底是合情合理的,还是低得不尽情理的所谓的漫天要价和天价判决,难道真的已经到了离谱的地步,并有四处蔓延之势,以至于有必要在立法上对医疗事故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制,有必要在案件审理上排除民法通则的适用
2．关于国穷则人命贱的逻辑
关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题,长期以来,有一种相当流行的观点,那就是国穷则人命贱。在这种观点看来,中国既然是个人口众多的穷国,既然与那些人口不多的富国存在着如此明显的天壤之别,那么,对中国的老百姓而言,他们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期待的价值。如果有人不顾“贫穷”这个国情,想要提高自己个人的生命健康价值,那就是想入非非的漫天要价,就是无理要求,或者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来,国穷则人命贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定,但对于我国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关,应当警惕和肃清这种观点的影响,应当从人权保障的观点出发,反省现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题,探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。
3．关于羊毛出在羊身上的比喻
4．关于分配的公正论
笔者承认,医疗损害赔偿制度的设计,如同其他任何涉及到(无论是直接和还是间接的)社会性财富的分配问题的法制度的设计一样,应当考虑分配的公正。但是,公正是一个相对性的观念,利害关系的各方可能各有自己的公正观,并且可能互相对立,既定的对利害关系各方都是公正的客观标准并不存在。有利害关系的任何一方(包括代表国家投资利益的官方)都不应当把自己认为的公正说成是利害关系各方共有的公正。依笔者之见,分配是否公正的问题,与其说是实体问题还不如说是程序问题。法定的分配标准是否具有公正性,只能以其是否是通过具有相当代表性的、公开并且民主的协商、交涉、表决的方式作出的为判断标准。
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
四放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一)放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二)解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性[44]
如前所述，答记着问强调，条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么，答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢在损害赔偿问题的处理上，条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢即便符合客观现实，以这些事实为根据，是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢这些就是本节要检讨的问题。
(一)条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定，制定条例的目的是“正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出，修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿，也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同，但更为直截了当。它指出，条例之所以要对赔偿金额作出限制，就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”，换言之，如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制，如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定，那么，我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见，答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处，亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处，在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明，条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。①医疗行为具有较高的风险性，②我国医疗行业具有公共福利性，③我国医疗机构的承受能力有限，④我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现，答记者问所提出的事实根据论，除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外，基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
(二)“公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1．医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
(1)答记者问也许是想说:高风险性这一客观因素的存在，降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实，①在医疗过程中，即使医务人员充分履行了注意义务，也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生;②即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失，损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此，在设计医疗事故损害赔偿制度时，应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用，不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实，因此是合情合理的，是正当的。
(2)答记者问也许是想说，如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制，那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准，尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案;医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚，不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险，患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以，条例限制赔偿标准，有助于调动医师救死扶伤的职业积极性，最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为，这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论，因而也是没有说服力的。
2．即使我国医疗行业具有公共福利性质，以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
(1)我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。①在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构，是非营利性医疗机构，是公益事业单位，它们所提供的医疗服务对患者而言，具有一定的福利性质。②政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步，从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策，为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③政府为了增进广大人民群众的医疗福利，减轻患者个人的医疗费用负担，在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度，在农村推行和资助合作医疗制度，邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④政府考虑到广大人民群众的负担能力，对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2)医疗行业具有公共福利性这一事实，决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。①它是在非自愿(公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务，无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价(公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则)的基础上进行利益交换(患者仍需支付一定的医疗费用)的当事者之间发生的赔偿关系，不同于在完全自愿等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。②它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系，换言之，是好心人办错事引起的赔偿关系，不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人(赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益，而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人(赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力，从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系，不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3)正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征，所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性，如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策，而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则，那么，医疗事故赔偿的结果，不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的，而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为，上述见解（假定确实存在），根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1)答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时，只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”，不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化，我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的;这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一，本身就是在很大程度上难以成立的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实，并非为了批评现行的医疗福利政策，而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素，既存在公益因素又存在营利因素;有的医疗服务具有福利性，有的医疗服务则没有福利性;有的医疗服务具有较高程度的福利性，有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利，有的患者则只能享受较少的医疗福利，有的患者则完全不能享受医疗福利;能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务，也有可能选择没有福利性的医疗服务;享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此，我们应当承认，支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性，严重脱离了现实，因而没有充分的说服力。
(2)即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一，现行条例关于医疗事故赔偿的规定，由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实，所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑，而且从公共福利论的观点看，它又是显失公正和公平的。
①根据公共福利论的逻辑，条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性，具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一，原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比与福利程度成反比的原则，使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人，部分自费的被害人较之完全自费的被害人，在其他条件同等的情况下，获得较低比例的赔偿数额。换言之，使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是，条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
②公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论，从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看，确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话，那么，卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时，就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性，所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜，现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点，它使得医疗费用自付率百分之百的患者，在其他条件相同的情况下，只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
②如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内，曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话，那么就应当说在社会主义国家，它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家，就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论，似乎缺少鲜明的社会主义观念，自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③任何社会福利政策，只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指，不仅福利的提供要有法律保障，而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。否则，提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义，人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论，似乎缺少全面法律保障的观点，它弱化了法律救济的机能，使本来就程度很低范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
④治病救人是医疗行业的根本宗旨，严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务(执业医师法第3条，第22条)。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职，恰恰是背离了患者的期待和信赖，恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害，如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话，毫无疑问，至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是，医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”，理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质，理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论(无论是土产的还是进口的)。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢
如前所述,答记着问强调,条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么,答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢在损害赔偿问题的处理上,条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢即便符合客观现实,以这些事实为根据,是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢这些就是本节要检讨的问题。
条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出,修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同,但更为直截了当。它指出,条例之所以要对赔偿金额作出限制,就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”,换言之,如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制,如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定,那么,我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见,答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处,亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明,条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。①医疗行为具有较高的风险性,②我国医疗行业具有公共福利性,③我国医疗机构的承受能力有限,④我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现,答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
(1)答记者问也许是想说:高风险性这一客观因素的存在,降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实,①在医疗过程中,即使医务人员充分履行了注意义务,也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生;②即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失,损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此,在设计医疗事故损害赔偿制度时,应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用,不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实,因此是合情合理的,是正当的。
(2)答记者问也许是想说,如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制,那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案;医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险,患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以,条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性,最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为,这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论,因而也是没有说服力的。
2．即使我国医疗行业具有公共福利性质,以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
(1)我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。①在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言,具有一定的福利性质。②政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步,从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③政府为了增进广大人民群众的医疗福利,减轻患者个人的医疗费用负担,在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度,在农村推行和资助合作医疗制度,邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④政府考虑到广大人民群众的负担能力,对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(3)正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征,所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性,如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策,而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则,那么,医疗事故赔偿的结果,不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的,而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为,上述见解（假定确实存在）,根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1)答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时,只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化,我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的;这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一,本身就是在很大程度上难以成立的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实,并非为了批评现行的医疗福利政策,而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素,既存在公益因素又存在营利因素;有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性;有的医疗服务具有较高程度的福利性,有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利,有的患者则只能享受较少的医疗福利,有的患者则完全不能享受医疗福利;能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务,也有可能选择没有福利性的医疗服务;享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此,我们应当承认,支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性,严重脱离了现实,因而没有充分的说服力。
(2)即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一,现行条例关于医疗事故赔偿的规定,由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实,所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑,而且从公共福利论的观点看,它又是显失公正和公平的。
②公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论,从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看,确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话,那么,卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时,就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性,所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜,现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点,它使得医疗费用自付率百分之百的患者,在其他条件相同的情况下,只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
②如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内,曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话,那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家,就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论,似乎缺少鲜明的社会主义观念,自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
④治病救人是医疗行业的根本宗旨,严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务(执业医师法第3条,第22条)。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职,恰恰是背离了患者的期待和信赖,恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害,如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话,毫无疑问,至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是,医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”,理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质,理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论(无论是土产的还是进口的)。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢
关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
关键词：意思自治；法律适用；限制；准据法
私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意见。意思自治体现了权利本位，使法律关系当事人能够在法律允许的范围内自主地处分自己的权利。在涉外民事法律领域，当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。《涉外民事关系法律使用法》（以下称《法律适用法》）第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”它将当事人意思自治原则规定在总则中，提升其为法律适用基本原则，适用于所有涉外民事关系准据法的选择，从而使我国涉外民事关系的法律适用有了统领性的法律规则。
一、法律适用法中意思自治原则的适用
（一）意思自治原则的适用领域
国际私法中的意思自治原则最早确立于合同领域，但随着经济、政治、文化等各方面的发展以及从国际立法发展趋势来看，新近的国际私法立法中，意思自治原则已大大跃出合同领域延伸到侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。当然，由于一些民事法律关系自身的特性，出于对当事人合法权益的保护的考虑，在婚姻，产品责任，消费者权益保护等领域，其意思自治是在法律规定的范围内进行选择。
（二）意思自治原则的适用方式
当事人选择法律的方式分为明示或默示两种。由于明示选择其透明性强，具有稳定性和可预见性，已为各国所普遍肯定。有的国家也采用默示方式，即允许法院根据合同条款及其具体案情推定。例如《瑞士联邦国际私法》规定：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的或可以从案件的具体情况中作出明确的推定的。”此外，一些重要的国际条约也在这方面作出了类似规定。由《法律适用法》第3条之规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”可知，我国也对意思自治选择准据法的明示方式予以明确规定。应当注意到，该法条规定为当事人“可以”而非“应当”以明示的方式作出选择准据法的意思表示。与此同时，我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”可知，我国亦允许当事人以默示的方式作出选择准据法之意思表示。
二、涉外法律关系中意思自治原则之比较
涉外民事法律关系即民事法律关系的主体、客体、权利和义务诸因素中有一个或一个以上因素与外国有联系，具体包括涉外民事法律关系的成立，生效，废止，纠纷解决等内容，其中意思自治原则包括一般民法意思上的意思自治原则（即民事意思自治原则）以及专门指向准据法选择的意思自治原则（即法律适用法中的意思自治原则。）两者区别如下：
（一）意思自治的范围不同
民事意思自治原则适用于民事法律关系的成立，生效，废止，纠纷解决等，其适用于私法领域允许意思自治的所有领域。而法律适用法中的意思自治原则仅仅指在涉外民事法律关系中该法律关系所依据的准据法。
（二）是否直接处分实体权利
民事意思自治原则的适用中，直接对实体权利进行处分，涉及当事人的合法权益。而法律适用法中意思自治原则的适用，其直接结果是对准据法的认定，必须经过该法律的查明，识别以及运用才能对实体权利作出处分。
（三）意思自治的自由程度不同
私法领域，法不禁止即自由。民事主体在不违公德、不损害公共利益及他人合法权益的情形下，可自主决定如何处分自己的权利。法律适用法中意思自治选择准据法，应当严格按照法律规定的情形、方式进行，其受到适用领域、选择范围、表示方式、强制规定及公共利益保留等的限制。
三、法律适用法中意思自治原则的限制
由上述可知，在涉外民事领域，当事人通过意思自治选择准据法是法律赋予的权利，权利即自由，然而，正如卢梭所说：“人是生而自由的，但是却无所不在枷锁之中。”自由的行使应当在法律允许的范围内，受到法律的限制。意思自治原则的行使亦不例外。
（一）意思自治领域的限制
目前，虽然除了传统的合同领域（第41条）外，在委托、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任、知识产权侵权责任、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。但是，应当看到，法律亦对其在何种情况下，那些事项可以意思自治作出了具体规定，只有在符合法定条件的情况下，才可以适用意思自治原则。此外，法律没有明文规定的可以适用意思自治原则的，不得适用。
（二）意思自治指向的内容的限制
法律适用法中的意思自治原则，是指当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，且该法仅指实体法，即系数公式所指向的准据法，不包括法律适用法。这就避免了因为法律的转致、反致等情形以及因区际法律冲突引起的违反当事人合意从而不利于纠纷解决及当事人权利的维护。
（三）意思自治选择法律范围的限制
同时，对于赋予当事人适用意思自治选择准据法而当事人没有选择的情形下，准据法的适用问题，我国法律适用法亦作出了明确的规定，从而避免在当事人没有选择或者没有按时选择适用的准据法的情形下的法律适用问题，对于保护当事人的合法权益具有重要意义。
此外，依据《法律适用法》第4条之规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”可知当我国法律对于某事项有强制性规定时，应当直接适用该强制规定。同时，当事人行使意思自治选择准据法的权利时，不得违背我国的公共利益。
四、总结
法律适用法将意思自治原则以总则的形式予以确认，赋予其法律适用法基本原则的地位。在合同、婚姻、继承、侵权、知识产权等不同领域中意思自治原则的适用作出了具体明确的规定。对于推进以权利本位为主的法治建设及保护当事人的合法权益，节约司法资源以及及时高效公平公正的解决涉外民事纠纷，有重要意义。（作者单位：西南政法大学）
参考文献
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[3]金彭年，王健芳.国际私法上意思自治原则的法哲学分析[J].法制与社会发展，2003
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
一、审查原告提起的诉讼是否符合受理条件
二、准确确定案件的案由
三、厘清当事人之间的民事法律关系
四、正确适用法律裁判案件
适用法律,是指适合、使用哪部、哪条、哪款、哪项法律裁判案件。我国民事法律规范的表现形式,分为制定法和非制定法两个部分。其中,制定法包括宪法中的民事法律规范、民事法律、国务院制定的民事法规、国务院各部委制定的部门规章及地方性法规、自治法规、经济特区法规中的民事规范和国际条约中的民法规范;非制定法包括国家政策、立法解释、司法解释、判例、习惯和法理。根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法、法律优于政策、习惯和法理的法律适用原则,在适用法律裁判案件时,应优先适用制定法中的民事法律及该法中的上位法、特别法和新法。在正确选定适用的法律后,首先应从法律的分则中选择适合使用的条、款、项。如果分则中没有适合使用的法律条款,则应从总则的特别规定中选择;如果总则的特别规定中也没有适合使用的法律条款,则应从总则的一般规定中选择;如果总则的一般规定中还没有适合使用的法律条款,则应从宪法的民事法律规范中选择;如果宪法的民事法律规范中同样没有适合使用的法律条款,则应参照民事法规、地方性法规、部门规章、法理、习惯和判例等进行裁判。
关键词：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》涉外民事受请求保护地
一、台湾涉外民事法律适用法中关于涉外知识产权的准据法选择
（一）台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项
台湾修正后的《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项规定：“以知识产权为标的之权利，依该权利应受保护地之法律”符合国际间普遍采用之“受请求保护地法”原则。该法草案条文之说明部分阐明：”知识产权，无论在内国应以登记为成立要件者，如专利权及商标专用权等，或不以登记为成立要件者，如著作权及营业秘密等，均系因法律规定而发生之权利，其于各国领域内所受之保护，原则上应以各该国之法律为准。”爰参考意大利国际私法第五十四条、瑞士国际私法第一百一十条第一项等立法例之精神，规定以知识产权为标的之权利，其成立及效力应依权利主张者认其权利应受保护之地之法律，俾使知识产权之种类、内容、存续期间、取得、丧失及变更等，均依同一法律决定。该法律系依主张权利者之主张而定，并不当然为法院所在国之法律，及当事人主张其依某国法律有应受保护之知识产权者，即应依该国法律确定其是否有该权利。
（二）台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项
原则上人类知识产权创造活动是在某一地域进行并完成，故一般来说专利权会在该发明完成地登记，并在涉外事件中以该国法律为准据法；著作权则依完成著作物的最初发表地之法律为准据法。然而当著作或发明是基于先前存在的法律关系，亦即职务发明或职务著作的情形时，是否有属地概念之适用而聚焦于发明之利用地，由各国之内国法律来多元规范；亦或是因其先前存在之法律关系来决定准据法得以一元处理此问题，见解则是相当分歧。
台湾地区《专利法》第7条谓：”受雇人于职务所完成之发明、新型或新式样，其专利申请权及专利权属于雇用人，雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者，从其约定。”可见台湾专利法是采雇用人主义同时容有合同另行约定之空间。台湾地区《著作权法》第11条亦有相似规定。而就职务发明或职务著作之准据法，台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项规定：”受雇人于职务上完成之智慧财产，其权利归属，依其雇佣契约应适用之法律。”该条文之规范设计与瑞士及奥地利国际私法之规范模式相近。至于以雇佣合同应适用之法律为准据法，亦有其特殊考虑原因。但就此规定，在草案时期便有学者批评，雇用人及受雇人间雇佣合同是债权合同，其成立与否并非决定权利之归属，故其雇佣合同准据法仅决定雇佣合同是否有效成立，并不能当然决定权利之归属人与受雇人间权利完成后之权利归属。且考虑到就本条所规范之知识产权有采创作主义者，亦有采属地主义者，应以”权利成立地法”为准据法较为周延。修正理由就此问题仅称关系较密切，但却未再就如何认定较密切为理论上之说明。
二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权的准据法选择
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（下称涉外民事关系法律适用法）》第四十八条规定：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。基本上与台湾及国际上的立法方向一致。不过究其立法过程，可看出有重大概念的移转。
此外，由中国国际私法学会拟的中华人民共和国国际私法示范法中关于知识产权的规定总共有八个条文，从九十二条以降直到九十九条。示范法将知识产权细分为专利权、商标权、著作权以及其他知识产权，并分别提出不同之法律适用规范。示范法第九十八条规定：”有关受雇人在职务范围内取得的知识产权，适用调整雇佣合同的合约。”与台湾修正后之《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项之规定大致相符。但正式的《涉外民事关系法律适用法》则是拿掉了此一规定。
三、涉外民事关系法律适用法中关于知识产权准据法选择的反思
比较两岸关于知识产权的法律适用规范可知双方大抵皆采”受请求保护地法”原则，但台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人两个协议选择准据法的权利。《涉外民事关系法律适用法》针对知识产权权利让与在第四十九条有特别立法明确规范：”当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”国际私法上的知识产权转让是台湾《涉外民事法律适用法》缺少的部分，学说上的讨论亦有限。然而虽然台湾无此特别立法，但知识产权权利让与实为债权行为与物权类似的支配关系之变动，可依一般合同当事人意思自治原则来处理。
在台湾，以著作权为例，成为著作权让与原因之债权行为，便是依让与或移转合同的准据法。另一方面，造成权利之配关系发生变动之准物权行为则依照保护国法来决定。[3]关于著作权的让与合同之准据法，依《涉外民事法律适用法》第20条第1项是以当事人意思自主来决定准据法。在当事人间无明示的合意或明示之意思依锁定应适用之法律无效时，由法院依具体事实个别决定适用关系最密切的法律。
四、结语
中国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的”《涉外民事法律适用法》”。适用新法之案例及判决极为有限，故本文仅得以学说比较方面着手，为一遗憾。两岸关于知识产权的法律适用规范基础价值选择大抵相同，皆采”受请求保护地法”原则。然而在其余条文上的不同却反映出各自注重的部分。台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法选择规定，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人协议选择准据法的权利。近年无论是立新法或是有立法提案，都展现国际间知识产权的保护倍受重视，而保护概念也有所更新。希冀本次修订的新法能有效的为涉外知识产权案件提供协调的功能，成效如何，仍尚待裁判累积。
参考文献：
[1]李素华.雇佣关系下发明权益之研究：以我国专利法为中心[J].台大法学论丛第39卷第1期，2010（3）：7