【作者】劳东燕（清华大学法学院教授、博士生导师，北大法律信息网签约作者）
关键词：非法经营罪；经营证券业务；经营对象；经营行为；出罪机制
目次一、厘清“证券业务”的关键之处二、“证券业务”的限定及其标准三、“证券业务”的出罪情形分析
一
厘清“证券业务”的关键之处
归纳起来，对证券领域非法经营行为的认定，司法实务显然采取的是单维度的审查标准，即要么只作形式判断，要么只作实质判断，而不是在形式上违反前置性规定的基础上，进一步用实质判断来限缩非法经营行为的成立范围。换言之，在证券业务领域，无论是形式判断还是实质判断，基本上都被用以扩张入罪而不是发挥限制入罪的功能。这既不符合非法经营罪作为行政犯的一般法理，也不利于行刑关系的合理构建。刑法解释结论的可接受性，恰恰要求同时满足形式判断与实质判断的双重要求，以实现应罚性与需罚性的统一。大体说来，形式判断是源于处罚正当性的制约，规范依据在于罪刑法定原则；实质判断则是基于处罚必要性的考虑，规范依据在于法益保护原则。如果承认刑法需要更为慎重地对待解释的边界，则如何让形式判断与实质判断相互反制，便是刑法适用中必须重点考虑的问题，不然势必存在顾此失彼的缺陷。
具体就证券业务型非法经营罪而言，究竟如何兼顾形式判断与实质判断并由此为“经营证券业务”划定明确的边界，是有关非法经营罪个罪教义学建构中亟待解决的问题。对“经营证券业务”的合理界定，一方面，取决于证券业务型非法经营罪保护法益的明确，以便借助实质判断来实现法益内容对不法类型及其构造的限定；另一方面，也取决于在充分考虑非法经营罪作为行政犯之特性的基础上，妥善处理双重违法性之间的关系，为行刑关系的合理化构建留出必要的空间。
1.保护法益与通过实质判断的限定
鉴于法益具有指导构成要件的机能，就证券业务型非法经营罪而言，需要将前述来自法益内容的要求贯彻在对“经营证券业务”的解释之中。证券领域非法经营行为成立与否的判断，理应经受形式判断与实质判断的双重审查。由于证券法层面对证券概念的理解相当宽泛，借助非法经营罪保护法益对“证券业务”进行合理的限定就尤为必要。据此，需要发挥实质判断在限制入罪方面的作用，即在形式上符合证券法上“证券业务”要求的同时，运用实质判断来合理限缩非法经营罪中“经营证券业务”的范围。当前刑事司法中将所谓“穿透式监管”引入金融领域的个案处理，其实是进一步将实质判断用于扩张入罪范围的方向。这种做法的不合理之处在于，以宽泛模糊的金融秩序被破坏或扰乱之类的实质化论证，代替精细的有关构成要件的教义学论证，为刑事制裁对金融的随意干预提供了过大的弹性空间。由于将管制方面的利益理所当然地当作金融犯罪的首要法益来保护，此种刑法干预往往不尊重金融领域的规律，也不着眼于金融体系的良性发展，扭曲了其中的信息与激励机制，客观上导致刑法干预越多越难以形成自主运作的金融系统的局面。
2.行政犯与行刑关系的合理化构建
二
“证券业务”的限定及其标准
1.相应业务有无采取或变相采取证券化的方式
是否采取或变相采取《证券法》规定的证券方式，直接决定行为对象适格与否，从而成立经营证券业务的问题。在此，不可避免地会面临对证券概念如何理解的问题。本文认为，刑法中的证券概念不宜作单纯实质性的理解，需要适当顾及形式因素的制约，即不仅有证券化之实也要有证券化之名。
首先，刑法的保护目的和规范逻辑与证券法并不相同。从证券法规范的基本原理来看，其用意并不在于做行政性的禁止，而是要求涉众性业务依法作如实而充分的公开，使投资者得以在知情的基础上作出购买与否的决定，不管这项事业对投资者的风险有多大，即通过强制公开的办法保护投资者，政府对此不做进一步的干涉。因此，证券法领域更注重实质审查，对证券概念会采取相当宽泛的界定。证券被定义为“是因投资于一项共同的风险事业而取得的主要通过他人的努力而盈利的权益（凭证）”。从我国实践来看，实质导向的穿透式监管思维在金融领域颇具影响力，由此导致对证券概念的宽泛解读被引入刑法。然而，刑法的基本规范逻辑在于禁止相应行为，这种规范逻辑与证券法领域有本质性的不同，将证券法中对证券所作的宽泛界定引入刑法领域，只会导致刑法对证券业务的不当干预，从而对金融系统的自主运作机制产生不良影响。
其次，刑法领域的证券概念必须接受罪刑法定原则的制约，不能只片面地考虑实质因素。基于罪刑法定的要求，刑法领域特别注重形式性的制约，不像证券法领域可以超越形式性因素的限定。依据《证券法》第2条的规定，证券业务不仅包括股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行与交易，还包括政府债券、证券投资基金份额的上市交易。从我国刑法有关证券犯罪的规定来看，并未将所有的证券类型都纳入刑法的保护范围，而只是选择其中的某些类型进行保护，在外延上本来就比《证券法》第2条规定的范围要窄。
2.相应业务是否属于涉众型的证券业务
在何谓涉众型证券业务的问题上，依据《证券法》第9条的规定，公开发行包括向不特定对象发行证券、向特定对象发行证券累计超过200人（依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内）与法律、行政法规规定的其他发行行为。因而，前述三种情形均属于行政法领域的涉众型证券业务。本文认为，非法经营罪规制的涉众型证券业务虽可参考《证券法》有关公开发行的规定，但考虑到行刑之间的合理衔接，需要给行政处罚留出合理的适用空间，故而应当在满足公开发行的基础上增设相应的定量要件。只有这样来限定，才符合王力军非法经营再审被判无罪案（指导案例97号）表达的基本立场，该案的裁判要点明确指出，“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪”。
证券业务本身可分为证券核心业务与证券外延业务。本文认为，将核心业务纳入非法经营罪的规制范围，外延业务则尽量交由行政处罚处理更为合理。这既是为了实现应罚性与需罚性的统一，也是基于行刑之间合理衔接的考虑。
基于此，本文不赞同以核准与否作为区分证券法中的证券业务与非法经营罪中的证券业务，而认为应当考虑以核心业务还是外延业务作为标准，只将核心证券业务纳入非法经营罪保护的范围。至于如何区分核心证券业务与外延证券业务，可参照《证券法》第120条第4款的规定。该款明确规定，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。该款规定在立法技术上显然并非无意义的重复，而是强调只有证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务才属于核心证券业务。至于证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、证券做市交易、证券自营以及其他证券业务，则宜归入外延证券业务的范围。
除非法经营罪中包含证券业务的类型之外，我国刑法另行规定擅自设立金融机构罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名。这些罪名涉及的行为本身也可归入经营证券业务的范畴，只是刑法对此做了特别的规定使其单独成立犯罪。这意味着，在对代理或中介类的行为进行刑法定性时，需要考察与分析上下游的相应行为是否成立其他的证券犯罪，二者之间构成实质上的共同犯罪关系，只是适用的罪名有所不同。如果上下游的行为构成相应的证券犯罪，则为其提供代理或中介服务的行为更可能成立非法经营罪中的经营证券业务。反之，如果认为上下游的行为不构成犯罪，则为其提供代理或中介服务的行为很难认定成立犯罪；此类行为本质上属于帮助行为，既然上下游的正犯行为不构成犯罪，为其提供帮助的行为自然更不可能构成。只认定从事代理或中介服务的行为构成非法经营罪，却对成立正犯行为的上下游行为不予处罚，在定罪逻辑上无疑存在冲突。
三
“证券业务”的出罪情形分析
依循前述四个要点，从出罪的角度来看，实务中以下情形有必要排除出非法经营罪中证券业务的范围，不应认为成立非法经营罪。
1.为未采取证券形式的P2P借贷提供信息中介服务的，不成立证券业务类的非法经营罪
对于P2P网络借贷平台所从事的业务，需要根据业务内容及其性质做出不同的认定。如果P2P平台形成自有的资金池，或者采取自担保或关联担保的形式，为平台上的借款进行本息担保，一旦符合公开性与社会性的要求（即属于涉众募集），以相应行为是否采取或变相采取证券化的形式，而成立非法吸收公众存款罪或非法经营罪与非法吸收公众存款罪的法条竞合。反之，以下两种情形因不成立非法经营罪中的经营证券业务而要考虑做出罪处理。
首先，如果平台只是作为单纯的信息中介，并不具体参与借贷的资金交易，也不对资金提供或变相提供担保，而相应借贷业务又未采取或变相采取证券化的方式，则平台的行为原则上既不成立非法经营罪，也不成立非法吸收公众存款罪。
值得指出的是，在处理此前发生的同类放贷行为时，尤其是涉及P2P的案件，需要特别注意考虑当时的政策背景。鉴于国家政策层面此前对P2P的发展持积极鼓励的立场，如果平台只是单纯作为信息中介，即便是为放贷业务提供帮助，也不宜认定为非法经营罪。
比如，在林某甲非法经营案中，林某甲负责管理的宜信公司，从2012年6月对外营业至2012年7月，王某乙、蔡某甲等32名客户通过其公司，从唐某甲处获得借款159.5万元。在案证据表明，唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款和还款流程中，宜信公司没有参与资金流转，也未收取利息或赚取利差，而只收取中介咨询费。一审法院认定林某甲的行为构成非法经营罪，二审则推翻一审判决而宣告林某甲无罪。二审法院的理由是，唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系属民间借贷，应由民事法律关系调整，上诉人林某甲负责管理的宜信公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥提供中介服务。本案中的P2P模式目前尚无明确法律、法规明令禁止，原判将这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。应当说，林某甲的行为放在当时的政策背景下考量，二审法院作出无罪判决是合理的。对于2019年10月21日之前发生的放贷行为，作为非法经营罪来处理存在于法无据的问题。退一步说，即便认为相应行为涉嫌违反当时的国家规定，也很难认定行为人存在非法经营的犯罪故意。
其次，如果平台是为自然人的债权转让提供信息中介服务，即便采取类证券化的形式，其行为也不成立经营证券业务，不应认定为非法经营罪。
不过，此类债权转让若是对投资人的资格不进行任何限制，使得行为符合了公开性与社会性的要求，则放款人与平台有可能成立非法吸收公众存款罪的共同犯罪。反之，如果对投资人的资格有合理的限制与必要的审查，则此类行为类似于私募基金的业务，由于私募业务无需国务院证券监督管理机构批准或核准，只要备案即可；即便行为人未做备案，也应认为其行为只构成行政违规，而不能成立非法经营罪。此外，如果放款人不是自然人而是公司，则采取类证券化的形式，且符合涉众的要求，作为放款人的公司构成擅自发行公司证券罪，而平台构成非法经营罪的正犯与擅自发行公司证券罪的共犯的想象竞合。
2.为非上市公司的股权买卖提供中介服务，如果不能同时满足将股份拆细、以股票的形式与向不特定公众出售的要件，即便违反其他规定，也不能成立证券业务类的非法经营罪
3.从事非核心领域的证券业务，如证券投资咨询以及财务顾问等业务，不宜认定成立证券业务类的非法经营罪
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《政治与法律》2024年第7期要目
【习近平法治思想研究】
1.统一大市场背景下反垄断执法体制的挑战与变革
孙晋（2）
【主题研讨——中国特色社会主义法治的原创性实践】
2.论枫桥经验的理论创新和实践创新
郝铁川（17）
3.“枫桥经验”预防性法律制度建设的实践及其成效
汪世荣（33）
4.论中国专业性社会调解的专业化特色
张西恒（44）
5.论新时代信访工作法治化模式
陈柏峰（60）
【经济刑法】
6.非法经营罪中证券业务的限定与出罪
劳东燕（76）
7.论共犯违法所得处理的责任模式
熊波（92）
【专论】
8.社会交互成本理论与社会信用法的法理重构
谢勇（109）
9.论替代履行的体系构建
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【争鸣园地】
10.排污指标法律属性辨析——兼及“排污权”交易制度的走向
郭延军（142）
【实务研究】
11.越权代表行为效力规范释论
潘运华（159）
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