《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
张某、邱某盗窃二审刑事裁定书
安徽省安庆市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）皖08刑终164号
抗诉机关安徽省潜山县人民检察院。
原审被告人张某，男，高中文化，无业，住安徽省潜山县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月9日被潜山县公安局刑事拘留，同年2月11日经安徽省潜山县人民检察院批准由潜山县公安局执行逮捕。经潜山县人民法院于2018年5月18日决定取保候审。
指派辩护人涂某，安徽皖激扬律师事务所律师。
原审被告人邱某，男，初中文化，无业，住安徽省潜山县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月9日被潜山县公安局刑事拘留，同年2月11日经安徽省潜山县人民检察院批准由潜山县公安局执行逮捕。经潜山县人民法院于2018年5月18日决定取保候审。
指派辩护人储某，安徽皖激扬律师事务所律师。
安徽省潜山县人民法院审理潜山县人民检察院指控原审被告人张某、邱某犯盗窃罪一案，于二○一八年五月十日作出（2018）皖0824刑初47号刑事判决。潜山县人民检察院在法定的期间内提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月13日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟、赵扬帆出庭履行职务，原审被告人张某、邱某及其安庆市法律援助中心接本院通知指派辩护人涂某、储某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年12月中旬，被告人张某与邱某商定到潜山县民政局盗窃存有退役士兵地方一次性补助经费的银行卡，共同购买了老虎钳、扳手、口罩等作案工具。同年12月23日凌晨2时许，被告人张某、邱某来到潜山县民政局，用老虎钳、扳手等工具将民政局一楼优抚安置股办公室后窗栅撬断两根。张某在邱某的帮助下从撬开的缺口钻入办公室，将民政局工作人员吴某1办公桌抽屉撬开，从抽屉内盗窃13张存有退役士兵地方一次性补助经费的建设银行卡，逃离现场。被告人张某、邱某携带盗得的银行卡，先后在潜山县城区的安徽潜山农村商业银行新村支行、中国邮政储蓄银行城西支行、中国建设银行潜阳路支行、中国建设银行供电局取款点，通过自动取款机从9张银行卡内共取出现金97800元，各分得48900元。
2018年1月8日，被告人张某、邱某被潜山县公安局民警抓获归案，如实供述了上述犯罪事实。
潜山县公安局扣押二被告人退赃款各48900元共计97800元，已发还潜山县民政局。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：呢子连帽外套一件、黑色围巾两条等物证，受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、到案经过、扣押决定书、扣押清单、发还清单、调取证据通知书、接受证据清单、2016年度退役士兵经费建行银行卡领取表及银行卡被盗人员名单、被盗银行卡取款情况明细表、协助查询财产通知书及一本通/绿卡通交易明细、视听资料及电子数据制作说明、两被告人基本情况说明、户籍证明等书证，证人余某、江某、吴某1证言，被告人张某、邱某的供述与辩解，勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录及照片，银行监控视频录像光盘四张。
原判认为：被告人张某、邱某以非法占有为目的，秘密窃取他人银行卡现金97800元，盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。二被告人归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，构成坦白，又系初犯，积极全部退赃，依法可以从轻处罚。二被告人共同积极实施盗窃犯罪，在共同犯罪中地位相等，作用相当，不宜区分主从犯，对邱某的辩护人关于邱某系从犯的辩护意见不予采纳。经潜山县人民法院委托，潜山县司法局出具的《社区影响评估意见书》认为，对被告人张某、邱某适用社区矫正对其所居住社区没有重大不良影响。根据被告人张某、邱某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，决定对其从轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人邱某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
宣判后潜山县人民检察院在法定的期限内提出抗诉。认为1、原审被告人张某、邱某系事前预谋的共同犯罪，盗窃数额97800元，数额巨大，不符合犯罪情节较轻的，不能适用缓刑，量刑畸轻。2、对原审被告人张某、邱某作案时用于伪装的外套、围巾，是供犯罪所用的本人财物，未予以没收系适用法律错误。
安庆市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出1、一审判决书存在适用法律错误。原审被告人张某、邱某盗窃的是信用卡，应适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款的规定的“盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定定罪处罚”。而一审法院未适用。2、一审对犯罪作案所用围巾、外套等物品未进行处理，显然是错误的。3、
原审被告人张某、邱某盗窃犯罪不仅数额巨大，而且系预谋犯罪、共同犯罪，应属于犯罪情节较重情形，不符合判处缓刑的条件。综上一审法院判决书存在适用法律错误，量刑明显不当。请二审法院依法纠正。
张某的辩护人辩护提出：一审法院认定事实和适用法律正确、量刑适当。1、张某有坦白情节，依法可以从轻处罚。2、原审被告人张某犯罪时年仅22周岁，系初犯、偶犯，依法应当从宽处罚。3、有积极退赃、弥补了犯罪所造成经济损失、主观恶性不深等情节。原审法院对其从轻处罚并适用缓刑，并无不当，应予维持。
邱某的辩护人提出1、邱某有坦白情节，依法可以从轻处罚。2、邱某系初犯、偶犯，依法应当从宽处罚。3、有积极退赃、并如数缴纳了罚金，依法可以减轻处罚。原审法院对其从轻处罚并适用缓刑，并无不当，应予维持。
经查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，且有经过一、二审法院庭审质证并确认的证据证实，二审审理期间，原审被告人及其辩护人、出庭履行职务的检察员均未提供新的证据。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律有遗漏，应予纠正。但不影响原审被告人张某、邱某的定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：