自从1989年“东欧剧变”到1991年“前苏联解体”,急速的社会政治转变催生了俄罗斯物权立法的快速转型。在社会政治转型的宏大背景下研究俄罗斯物权法的转变具有重要的现实意义:一方面它可以揭示俄罗斯物权法的转型进程和未来前景,另一方面也可以为我国学者对转型时期的中俄物权法比较研究奠定基础。
自2009年3月以来,直属于俄联邦总统的民事立法法典化与完善委员会已经根据该计划,陆续公布了一系列关系《俄罗斯联邦民法典》的未来样态的立法指导性文件。这些文件包括:《完善俄罗斯债法一般规定的基本构想》和《有价证券和金融交易立法发展的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第七编“智力活动成果和个性化手段权”的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第六编“国际私法”的基本构想》、《法人立法发展的基本构想》、《物权立法发展的基本构想》等。2009年10月根据上述立法基本构想,该委员会公布了《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》。这些文件使得笔者有可能通过研析1990年至2008年期间的俄罗斯物权立法的发展历程,并在结合2009年公布的俄罗斯《物权立法发展的基本构想》和《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》等文件的基础上,观察俄罗斯物权法的转型历程并预测它的发展前景。
一、所有权法中心主义的物权法:《苏联所有权法》与《苏俄所有权法》
1989-1990年起草并通过的《苏联所有权法》{2}确立了所有权制度在整个民法调整体系中的奠基和核心地位。由此,也拉开了前苏联及随后的俄罗斯民事立法改革的序幕,俄罗斯民事立法开始向传统的市场经济模式回归,但《苏联所有权法》还只是回归道路上的第一步。尽管在该法通过时,它被视为是旨在“深刻且全面更新整个国内所有权关系体系”的“彻底重构苏维埃社会的法律”{3};但从现代物权法的视角看,这不过是一部相当谨慎的立法调整方案而已。其中刻意避免使用私人所有权的概念,而且基本上也排除了国家土地所有权以外的任何其他形式的土地所有权的可能。
在该法中,虽然仍然保留了国家所有权的绝对统治地位和计划经济体制的特色,但是其中也不乏进步性的且在当时也确属于激进的规定:
第二,在立法体例上它将公民所有权和集体所有权的规范置于国家所有权的规范之前。俄罗斯有学者指出,在评价该步骤的重要意义时,应当考虑到在当时有效的1961年《苏联民事立法纲要》和1964年《苏俄民法典》,按照1936年和1977年《苏联宪法》的体制,都是从国家所有权开始,以个人所有权终结,这也完全符合当时的社会经济和法律实际。《苏联所有权法》通过承认所有制形式平等原则,实际意图是要在俄罗斯民法中恢复统一的所有权,明确财产是属于具体的人(私人)而不是属于虚幻的集体组织(诸如“劳动者的全民集体”、“所有苏维埃工会集体”之类)。由此角度看,属于任何具体的人(公民、法人甚至国家)的财产在法律上都是可以与其他人的财产相区分的,也就是民法意义上的私人所有,而非政治经济学意义上的私人所有{9}。在此意义上,任何公法组织的所有权也是私人所有权,即与其他公法组织以及其他人的财产权相对立的所有权{10}。可以说,在1990年代初期的俄罗斯,无法理解“人民的所有权”、“国家的所有权”等抽象概念,认为它们都是没有内容的法律抽象,尽管人民的所有权与国家的所有权相对立,但是都还是由相应的公权力机关以人民的名义行使。
第三,它完成了将经营自由原则法定化的宪法任务。在该法中,作为一般原则,不仅仅是国家,而且是任何所有权人都享有使用属于自己的财产“进行经济活动或者其他法不禁止的活动”(第1条第2款第2段)的自由。由此开启由了公民而非国家建立的法人进行经营活动的可能性,将公民和法人的经营自由在民事立法上予以确定。这可称为“基本自由的民法化”。
第四,它率先实施国家所有权的分级所有,打破了计划经济体制下国家所有权的统一局面。该法将统一的国家所有权划分为全联盟的所有权、加盟共和国和自治组织的所有权以及地区的所有权(地方区域组织的所有权)(第19条第1款),据此,国家作为统一的所有权人的地位首次开始被众多的公法组织所取代,它们在法律上是自己财产的独立的完全的所有权人。这种观点奠定了后来俄罗斯联邦公共所有权的三元结构,即联邦所有权、俄联邦成员所有权以及自治市所有权。
但是,必须指出,由于《苏联所有权法》保留了国家对土地的垄断制度,使得该法未能解除限制物权问题,也未能恢复物权法在民法中的部门法地位问题。传统意义上的限制物权(除担保性抵押权和留置权以外)基本上都是以土地为客体的,所以,废除土地的私人所有权就导致了“动产与不动产的划分被废除”(1922年《苏俄民法典》第21条附注)。在1948-1949年间作为物权的地上权又被从1922年《苏俄民法典》中予以删除,而抵押权也在1964年《苏俄民法典》中被移入债法之中,被仅仅作为保障债务适当履行的一种方式。[1]这样,1960年代初期的民法典编纂活动中,物权的范畴就因为没有必要而消失了,代之以无所不包的所有权。可以说,“在任何可能的意义上—在历史的、经济的、日常生活的、规范的、法律的诸种意义上,所有权都是第一位的且是核心性的主观权利”{11}。
到了1990年代,在立法上承认并恢复了私人土地所有权,这就意味着必须恢复不动产和囊括了所有权和他物权制度的物权的概念。在《苏联所有权法》中规定了在计划经济有的物权[12],即“完全经营权”(第24条第I款)和“业务管理权”(第26条第1、2款),还规定了一种近似于罗马法上的永佃权的“终身可继承土地占有权”(第32条第4款)。
1990年12月24日通过的《苏俄所有权法》{13}在很多方面发展了《苏联所有权法》的创举。其中首次规定了囊括公民所有权和法人所有权的私人所有权概念(第二编),并在立法上承认了这些主体对土地的私人所有权(第6条第2款)。由此土地所有权从单一的国家所有逐步转化为以土地私有为主的多种土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有权与国家和自治市的公共所有权的对立使得所有制形式的基本划分只剩下了私人所有与公共所有的两种形式。在该法的法人所有权概念下,还存在一种独立的所有制形式,即社会团体(组织)所有(第三编)。根据该法的规定,社会团体(组织)也是法人。可以说,尽管该法保留了所有制形式的多样性,但是其法律意义已经不复存在了。
二、他物权日益凸显的物权立法:《俄罗斯联邦民法典》
《俄罗斯联邦民法典》第一部分专门规定了第二编“所有权与其他物权”。俄罗斯学者认为,它是“相当详尽和明确的现代市场类型的物权法”{19}。
一、商法的独特性及其与民法的兼容限度
(一)民法与商法调整的法律关系的差异性
尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。
(二)民法与商法伦理基础的差异性
相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。
(三)民法的兼容性限度
民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。
然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。
从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。
二、民商合一与民商分立的域外考察
民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。
从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。
英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。
然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。
三、民商合一可行性的异议
在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。
(一)对立法技术可实现性的异议
就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。
从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。
(二)对立法实践可行性的异议
在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。
从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。
尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。
从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。
四、当前我国民商法关系的再定位
论文摘要意思自治原则是民法中的基本原则。意思自治在民法数千年的历史时空中所经历的发展轨迹可以概括为：罗马法之前的朦胧时期，罗马法中的萌芽时期，法国民法典中的正式确立时期，德国民法典中的完善时期，20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期。
论文关键词民法意思自治原则发展历史
一、罗马法之前的朦胧时期
通说认为意思自治原则起源于罗马法，但实际上在罗马法之前就已经有了意思自治的影子。古希腊城邦制度孕育了意思自治或者说契约自由的种子，古希腊时期颁布的《格尔蒂法典》规定婚姻问题由当事人自由处理，即可以看到意思自治的影子。
二、罗马法中的萌芽时期
古罗马发达的简单商品经济孕育了发达的私法文化，不过后期国家对私人事务的干预逐渐加强，五大法学家之一的乌尔比安在这种社会经济条件下首创了公法、私法之分。对公私法的划分是罗马法的主要创造，体现了罗马成熟的法治理念和法治传统。罗马法承认一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，这是意思自治的萌芽。罗马法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
罗马时代的法律规范也有意思自治的体现。公元前5世纪中期制定的《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（Caracalla，211-217在位）颁布了著名的《安东尼尼安宪令》（ConstitutioAntoninana）将罗马公民权授予帝国全体自由民（包括外邦人）以后，私权平等的观念得以孕育产生。这两个规范体现了罗马法以平等和私法自治为其终极关怀。
罗马法的契约制度中存在过四种形式的契约：即口头契约、文书契约、实践性契约和诺成性契约。其中诺成契约的成立无需任何形式，查士丁尼在《法学阶梯》中认为契约的成立和效力取决于当事人意志。诺成契约是私法自治观念的实践基础和契约自由原则的历史渊源。从某种意义上来说，“一部罗马法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生长史”。
三、法国民法典中的正式确立时期
罗马法中的法律规范和学者观点虽然能体现意思自治的精神和内涵，但并没有和现代法治一样将该原则确立为民法中的一项基本原则。在19世纪声势浩大的成文法运动中，第一部反映和体现意思自治原则的法典是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》。《法国民法典》首开合同自由的先河，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款，但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。该法第1101条、第1134、第1156条的条文分析可知，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准，这与罗马法的精神是一脉相承的。《法国民法典》将契约自由思想推到了至高无上的境地并做了最大限度的发挥，但其不足之处在于其对意思自治的规定仅限于契约领域，并未形成完整的框架和体系。
四、德国民法典中的完善时期
19世纪中后期，资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡。与此相对应，1896年以《学说汇纂》为蓝本制定《德国民法典》对意思自治的规定与《法国民法典》相比也有很多进步之处。进步之处首先表现在《德国民法典》的适用范围不仅限于契约（债法）领域，而是适用于整个法律行为领域。《德国民法典》对意思自治的规定囊括各种法律关系领域，已形成完整的框架和体系。
以《德国民法典》的颁布为标志，萌芽于古罗马时代的意思自治原则在绵延了近2000年后最终得以形成。之后的1898年颁行的《日本法例》第7条，1911年《瑞士债务法》第19条都规定了意思自治原则。
五、20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期
19世纪中期后，个人权利至上的理念（即绝对意思自治）在实践中被极端化、绝对化。这种理念与垄断资本主义经济的发展趋势产生冲突。20世纪以来世界范围内国家干预加强，契约自由让位于社会福利，个人利益让位于社会利益。随着契约自由的衰落，格兰特·吉尔莫甚至认为“契约和上帝一样，已经死了”。最初的意思自治理念由于对自由过度的张扬，没有完全建立在理性基础之上。由此可知，近代民法到现代民法的发展趋势为，民法的根本价值侧重点由自由价值到秩序价值转移、由个人本位到社会本位的变化、从“抽象人”到“具体人”的转换、从形式正义到实质正义的转变。不过私法自治仍是核心地位，限制只是次要条款。
其一为弱势方利益的保护。法律中的平等是理想化的平等，而实际生活中不平等问题处处存在。经济交往中强势方与弱势方缔约的情形下无法真正实现意思自治，为了保护无法拥有平等缔约权的弱势方利益，有必要对强势一方的缔约权予以限制。
其二为维护社会公共利益，即国家对意思自治原则予以限制和约束是为了平衡个体之间的利益，更为地维护社会公共利益，这是契约社会观念的体现。
其三为自由的相对性，即意思自治本身不是绝对的而是相对的。如孟德斯鸠所说“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”自由是相对的，不能为所欲为。
关键词：含义；构成；缺陷；修改
中图分类号：D9文献标识码：A
一、传统的德国瑕疵担保制度
1、传统瑕疵担保中瑕疵的含义。德国商法典并没有规定瑕疵的含义，其瑕疵担保中的瑕疵的含义应该与民法典相同。学者一般将瑕疵担保分为三种：第一种是标的物品质瑕疵，即货物本身有质量问题，实际上就是美国法中的违反货物品质担保；第二种是标的物的种类瑕疵，即货物并非买卖所约定物；第三种是标的物数量瑕疵，即给付的数量有差错，但要构成瑕疵必须达到一定的程度。如果程度较轻，这类瑕疵不会被认为是法律意义上的瑕疵，买方不能按照瑕疵担保制度获得救济。
3、救济措施及其缺陷。修改前的民法典中违反瑕疵担保的救济措施很复杂。如果卖方交付的货物有瑕疵，特定物买卖中买方只能在解约、要求损害赔偿和降低价金三种救济方式中选择。这一点对买卖双方有不利之处，很多时候买卖双方更愿意要卖方的实际履行，而限制买卖双方补救的权利有很大的缺陷。而且，原来的法律对买方行使损害赔偿请求权也有很大的限制，只有卖方交付的货物不符合约定的品质或者卖方恶意隐瞒时买方才有权要求损害赔偿。
除了救济措施繁琐，传统上德国法采用将违约分为履行不能和延期履行的两分法，其中并不包括违反货物的瑕疵担保，货物的瑕疵担保被作为一种单独制度加以规定，即在两分法之外增加了一个“积极违反债权”来处理瑕疵担保，这样民法体系变得比较混乱。但将货物的瑕疵担保作为独立的制度是否能够有效地保护当事人的权益尚有争议。美国的货物品质担保制度被公认为是世界上最完善的，连一些主要的国际公约也基本上采用了美国的做法，但美国只是将违反品质担保义务作为一般的违约来处理，并没有确定独立的货物品质但保制度。而且，由于微小的瑕疵不被视为法律意义上的瑕疵，如果卖方交付的货物瑕疵不是很严重的话，买方很难通过法律手段获得救济。这一点与英美法和有关的国际公约和惯例明显不同。他们一般是采取严格责任，只要货物违反了品质担保，买方就有权利获得法律上的救济。当然，买方可以采取的救济措施尤其是解除合同会受到卖方违反品质担保程度的影响。对于一般的违反，法院一般不会允许买方解除合同。
总之，德国法中的这种规定是不符合各国保护对买方尤其是消费者买方的趋势的，由此导致了德国民法典最近的修改。
二、德国法对货物瑕疵担保的修改
借着贯彻《欧盟消费者买卖指令》的机会，德国对民法典作了修改，其中就包括关于货物瑕疵担保部分。在这次修改中，货物的瑕疵担保制度做出了以下几点改变：
1、瑕疵担保的内容被扩充。按照传统的观点，货物的瑕疵可以分为种类瑕疵、数量瑕疵和品质瑕疵，修改后货物买卖中品质担保的范围被大大放宽。
2、买方可以采取的救济措施发生了变化。新民法典采用了履行障碍概念，瑕疵担保责任被放入一个统一的违约体系中，救济措施也实现了统一。与原来的救济措施相比，新法典将买方可以采取的救济措施分成了两级。首先是买方有权要求卖方进行实际履行，即对货物进行补救或重新交付没有瑕疵的货物。如果实际履行不可行，则买方可以采取包括解除合同、降低价金以及要求损害赔偿等救济措施，尤其是损害赔偿的适用条件比原来宽松了很多。
[关键词]约定夫妻财产制大陆法系完善
一、我国夫妻约定财产制度与大陆法系国家的对比
德国法系和法国法系是大陆法系的两个重要分支，虽然他们同属于一个法系，但对于夫妻约定财产制度的规定并不是完全相同，通过与两国法律进行对比，分析我国夫妻约定财产制度目前存在的问题。
（1）订立约定财产制的条件
大陆法系的民法典分为总则和一般规定两个部分，关于夫妻约定财产制度，其规定婚姻双方的财产关系可以通过契约来订立，这就是所谓的约定财产制。但夫妻如何订立财产契约以及订立该契约要符合哪些要件，在民法典的一般规定部分没有说明。民法典的总则对此规定，夫妻双方在约定共同财产的时候，必须符合：
1.夫妻必须具有完全的民事行为能力。在德国民法典和法国民法典中法定婚龄就是成年年龄，所以夫妻双方都有完全民事行为能力订立财产契约。同时规定，征得监护人的同意，限制行为能力人或无民事行为能力人也可以订立契约。我国婚姻法中对进行约定财产的夫妻双方应当具备的资格没有明确规定。司法实践中一直以夫妻双方要有完全民事行为能力作为条件。
2.夫妻双方没有欺诈。大陆法系规定，夫或妻，因受欺诈与另一方签订了双方的财产契约，则所订契约无效或者可以被撤销。我国关于双方意思表示真实的规定，主要体现在合同法之中，订立合同的双方要意思表示真实，否则可能造成合同无效或者效力待定。对于夫妻约定财产制度中，该规定并没有明确。
3.关于夫妻双方的财产约定，其内容如果违反法律的强制性规定和社会基本的道德规范，则该约定无效。该部分我国的夫妻约定财产制度，没有明确规定。在审判实践中，通常适用民法总则中的公序良俗原则来判案。
（3）夫妻约定财产制的形式
夫妻双方订立书面财产约定这是大陆法系国家的普遍做法，而且德国民法典要求“订立婚姻合同必须双方同时在场并由公证人记录”。也就是说书面的夫妻财产约定经过公证后，才能产生法律效力。我国婚姻法关于夫妻财产约定的形式缺少公证环节。
（4）订立约定财产制的效力
大陆法系中德国民法典规定，夫妻的书面财产约定在法院登记并公告，并且第三人事前知道该约定的，可以对第三人产生法律效力。
我国婚姻法对夫妻财产约何时产生法律效力并没有明确规定。在司法实践中，该约定对于夫妻双方的效力从订立时生效，而对于第三人，应该理解为第三人知道此财产约定的，可以对抗第三人；第三人不知道此约定的，该约定不可以对抗第三人。并且法院在适用该法条的时候，实行举证责任倒置，由夫妻双方证明第三人知道该财产约定的存在。
（5）约定财产制的撤销或变更
夫妻约定财产，从本质上讲是一种特殊的合同关系，所以夫妻双方对于已经订立的财产约定可以进行变更和撤销。这也是大陆法系国家的普遍做法。德国民法典对变更夫妻约定财产契约从登记程序、公告程序、再到管辖法院都做了详细规定。并且规定，该撤销或变更的行为必须经过登记或被第三人知晓，才会对第三人产生效力，使夫妻财产约定的变更和撤销的法律变得更加严密。我国现行《婚姻法》没有关于夫妻财产约定变更或撤销的规定，不利于司法实践操作。
二、通过对比对我国夫妻约定财产制度进行完善
通过与大陆法系国家关于夫妻财产约定的对比，我认为应该从以下几个方面对我国婚姻法中夫妻约定财产制定进行完善。
（1）明确规定订立约定财产的主体要件。
1.夫妻约定财产订立的双方必须存在法律上的婚姻关系。夫妻以外的第三人不符合订立该财产约定的主体要件。未婚同居、结婚后夫或妻与第三人同居期间订立的财产契约，这些都不应该是我国婚姻法中规定的夫妻财产约定。
2.对于夫妻双方或者一方为限制行为能力人或者无民事行为能力人，能否订立夫妻约定财产，我国《婚姻法》没有明确规定。我认为对此可以用合同法中无民事行为能力人、限制行为能力订立合同的有关规定以及的有关规定进行完善。因为夫妻约定财产在本质上是一种特殊的合同关系，其要成立，必须满足合同法的有关规定。《合同法》第四十七条第一款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄﹑智力﹑精神健康状况相适应而订立的合同，不必经过法定人追认。而无民事行为能力人可以由其法定人其订立合同。由此可见，对于普通的民事合同，无民事行为能力人和限制行为能力人时有订约的权利的，只是在形式要件上前者需要由其人，而后者需要经其人同意。既然《合同法》规定了无民事行为能力人和限制行为能力人订立合同时适用的情形，那么夫妻订立财产协议时，如果婚姻一方属于无民事行为能力人获限制行为能力人，就可以适用。
（3）夫妻约定财产制的形式和效力的完善
（4）增设约定夫妻财产制变更与撤销的规定
大陆法系国家普遍规定了夫妻双方对已经成立的约定财产契约进行变更和撤销的程序。法国民法典对此规定的较为详细，根据《法国民法典》第1397条的规定，对于已经成立的约定的财产契约，夫妻双方都同意变更或者撤销该约定的，可以变更和撤销。但变更和撤销时需要履行与订立契约时相同的法律程序，才产生变更或撤销的效力。如果一方要求变更或解除，另一方坚决反对的，有正当理由要求变更或解除的一方可以向有管辖权的法院提讼，由司法裁决。夫妻之间对财产约定作任何更改或终止，须具备前述签订财产契约的条件，并且必须以书面写在婚姻财产契约的原本之后，才能对抗第三人。如果以欺诈和逃避财产责任为目的的变更，撤销夫妻财产约定的行为，均应规定为无效。我国也应对夫妻约定财产的变更和撤销程序做出明确规定。夫妻对财产的约定从本质上是一种特殊的合同行为。合同双方就是夫妻双方。合同法规定，经订立合同的双方当事人同意可以对已经订立的合同进行撤销和变更。我国婚姻法可以规定夫妻约定财产在夫妻双方同意的情况下进行变更和撤销，并到公证机关将变更或撤销的书面约定进行登记和备案。如果变更没有经过登记将不可以对抗第三人。
三、结语
参考文献：
[1][法]雅克.盖斯坦，吉勒.古博著，法国民法典总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.
[2]陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社，2006年1月出版.
[3]陆学兵陈武：《现行夫妻财产制的完善》，载于《人民法院报》2005年8月24日第B02版《民事审判·执行》.
[4]李欣：《对我国现行夫妻财产制的立法建议》，载于《黑龙江法制报》2005年7月21日第003版《探讨·交流》.
[5]王洪：《从身份到契约》，北京：法律出版社，2009年版。
关键词:准用益物权/准物权/用益物权/自然资源使用权
一、问题的提出
新公布的《物权法》在许多制度上都有所创新和突破,其中,颇引人注目的是在第一百二十二条和第一百二十三条规定:“依法取得的海域使用权受法律保护”,“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。这种对自然资源使用物权化的表达,无疑是对学术界、实务界长期争论不休的“公权说”、“私权说”、“折中说”的法律规范界定。
二、自然资源使用权的性质定位
《物权法》在第三编第十章的用益物权部分原则性地规定了这些自然资源使用权,规定单位、个人依法可以对其占有、使用和收益且此种权利受法律保护,但是在其后的章节中所列举的用益物权的具体种类中却未见其踪影。故显然其并非纯粹或典型的用益物权。
1.用益物权的概念及其特征。
用益物权,是指对他人的物,在一定范围内,加以占有、使用、收益的定限物权。固然,各国用益物权制度虽在内容、种类上有诸多差异,但一般具有以下共同特征[2]:
（1）都是奠基于近现代财产所有权之上。与之对立,起着规范近现代社会财产的使用、收益关系。
（2）具有规范近现代社会财产权的性质。近现代用益物权,彻底荡涤了中世纪及以前财产权中的身份因素,可予转让和继承。
（3）以“物尽其用”为本位。
其基本作用在于促进社会财富的充分利用。
2.传统的大陆法系各国并没有将自然资源使用权纳入用益物权中。
（1）传统用益物权制度中并没有包括探矿权、采矿权、海域使用权、渔业权和取水权等制度。《法国民法典》规定了四种用益物权:用益权、使用权、居住权和地役权。《德国民法典》规定了地上权、先买权、土地负担和役权（包括地役权、用益权和人的限制权）等用益物权。《日本民法典》规定了地上权、永佃权、地役权和入会权等用益物权。我国台湾地区适用的《中华民国民法典》则规定了地上权、永佃权和地役权等用益物权。
（2）用益权、土地负担和使用权并不涵盖这些自然资源使用权。
（3）在德国民法理论上,将不能表现为典型物权的用水权、林权、狩猎权、捕鱼权等别称为了“附属物权”[4]。
2.各国自然资源使用权的立法例。
（1）其一般都是在单行法中予以规定。
“据目前掌握的资料,一些国家和我国台湾地区对于特许物权（也即本文所称的准用益物权）是在单行法中规定的”,“在目前可查到的民法典中,没有看到探矿权、采矿权的内容”,“法国、俄罗斯、西班牙、南非、日本、韩国、菲律宾、越南等国家以及我国的台湾地区,都是以单行法的形式对水权作出规定的”,“日本、韩国和我国台湾地区在单行法中规定了渔业权制度”[5]。囿于篇幅,本文仅以矿业权和渔业权的性质为例来说明自然资源使用权的性质,其余的几种权利与此相似,不再赘述。
（2）矿业权视为物权准用其规定。
《日本矿业法》第12条规定,矿业权应视为物权。《法国矿业法典》第55条规定,开采许可创设一项不动产,为不可分割亦不可作为抵押。《韩国矿业法》第12条规定,矿业权为物权,除本法另有规定外,准用关于不动产的民法和其他法令的规定。我国台湾地区《矿业法》第十一条规定,矿业权视为物权,除本法有特别规定外,准用关于不动产诸法律之规定。
（3）渔业权也是准用不动产之规定。
《韩国水产业法》第24条规定,渔业权作为物权,适用土地的有关规定。《日本渔业法》第23条规定,渔业权可视为物权,准用土地的有关规定。我国台湾地区《渔业法》第二十条规定,渔业权视为物权,除本法规定者外,准用民法关于不动产物权之规定。
关于“视为物权”,据日本农林水产省等部门的介绍,主要表现在两个方面:首先,由于渔业权是在特定水域经营特定渔业的权利,具有不允许同一内容的另一权利存在的排他性,因此将其视为物权而非债权；其次,由于物权是直接支配物的权利,而渔业权作为可以从事某种渔业行为的权利,并非属于对物本身的直接支配权,因此将其视为物权。故可见,除韩国外,日本、我国台湾地区都是将其性质定位于“视为物权”,所谓“视为物权”的真实含义,正如日本方面所作的解释,其实质定位于准物权,更为具体地说,是一种准用益物权。也就是说,准用益物权是准物权的一种,准物权的主要类别是准用益物权,但不限于此。