第三,大陆法系民法因占有的权利推定效力之继受,打破了罗马法上“权利保护”与“占有保护”之间的壁垒,故不能证明自己权利的占有人,仍可通过占有权利推定的路径,寻求权利之保护。因此,前述罗马法为缓和“侵害类型法定”与社会生活之间冲突所为的种种努力,并未被大陆法系民法所继受。故大陆法系民法采纳罗马法最初的制度设计,以“侵占”,即“法律所禁止的私力”作为占有保护请求权的前提,如《德国民法典》第861条、《瑞士民法典》第927条、《日本民法典》第200条及台湾地区“民法”第962条。
由此可见,前述我国《民法典》第462条第1款将“侵占”作为占有返还请求权条件的做法,也不过是遵循大陆法系民法通例的结果。那么,在大陆法系民法中,是否同样存在“失主不能证明所有权,即无法请求返还遗失物”的荒谬结论呢
在此基础上,我们立足于大陆法系民法“物上请求权两立”与“动产占有的权利推定”并行的立法模式,以“请求返还动产物”之关系分析为进路,来考察该立法模式的运作机理。
由此可见,在请求方所证成的所有权与现占有的权利推定效力之间的关系中,德国民法的处理方案是,随着请求方所有权的证成,现占有的权利推定效力即被推翻。因现占有不能基于权利推定效力阻却物权请求权的行使,故在现占有人不能举出反证的情况下,法律推定请求方“享有”且“始终享有”该动产的所有权。
通过上述考察,我们可以对大陆法系民法中“物上请求权两立”与“动产占有的权利推定”并行之立法模式的法律机理,形成如下认识:
第二,在不能证明自己所有权的原占有人请求现占有人返还原物的关系中,“原占有的证成”与“现占有人应返还原物”之间,并非只有“占有返还请求权”一条路径,“动产占有的权利推定效力”还提供了另一条以“物权请求权”实现返还目标的途径。换言之,在大陆法系民法中,原占有事实既可作为占有返还请求权的依据,也可作为物权返还请求权的权利推定基础。在这两条途径中,原占有人的举证负担判然有别。在原占有人基于占有的权利推定效力主张物权返还请求权的情况下,原占有人在证明原占有事实之外,虽仍需要进一步举证来推翻现占有的权利推定效力,但是可证明的事项范围较为广泛,如证明现占有人为他主占有人,或现占有人是基于拾得、盗窃、抢夺而取得占有,均可实现证明目的,故举证责任的负担较轻。比较而言,在占有返还请求权规则下,原占有人在证明原占有事实外,只能就现占有人存在“法律禁止之私力”这一点加以证明,可证明的事项范围严苛,举证责任的负担较重。这意味着,在上述两条途径之间,原占有人物之返还目的的实现,主要依赖的乃是“动产占有的权利推定效力”。
第三,若原占有人可以凭借权利推定效力而主张物权返还请求权,那么其根本无必要对现占有人主张占有返还请求权,从而负担更重的举证责任。反之,倘若原占有人以其原占有事实为依据,向现占有人主张占有返还请求权,必然意味着其通过权利推定效力主张物权返还请求权的路径已被阻断。如上所述,在现占有人提出“有权占有”抗辩与推翻原占有的权利推定效力这两种阻断原占有人依托权利推定效力主张物权返还请求权的情况中,只有后者留有原占有人仍可主张占有返还请求权的余地。这意味着,当原占有人主张占有返还请求权时,大陆法系民法的预设就是,此时原占有的权利推定效力已经被现占有人反证推翻,即“原占有人对标的物并不享有权利”之事实已被查明。
在动产占有的权利推定效力阙如的情况下,对于这一法律漏洞的弥补方法,在于将《民法典》第462条中“侵占”一词作扩张解释,即由“法律禁止之私力”扩张为“无权占有”。按照这种解释,在原占有人基于原占有事实请求返还原物的,只要现占有人对原占有人构成无权占有,无论其占有的取得方式如何,均应予以返还。作如此扩张解释的理由在于:
我国民法将物权请求权与占有保护请求权分别规定,但却未规定占有的权利推定效力的立法模式,其实与罗马法相同。如前所述,罗马法最初的“占有保护令状”即以“暴力侵占”为条件,但是当古罗马人发现“暴力侵占”并不能覆盖所有侵害他人占有的情形时,占有保护的条件便开始扩张,不断融入了“胁迫”“乘虚而入”等侵害占有的情形,并最终发展出不问现占有取得原因的“临时占有之诉”。大陆法系民法在继受罗马法的过程中,仍然将“暴力侵占”借鉴为占有保护请求权条件的原因,不过其所同时继受的源自日耳曼法上的占有的权利推定效力,可以缓和侵害占有的类型法定化与社会生活多样性之间的冲突。我国民法既然未规定占有的权利推定效力,那么就应当回归到罗马法的法律技术中去,放宽占有保护的法定条件,从而使法律与社会生活的多样性相协调。
如前所述,大陆法系民法中占有的权利推定效力,立基于“在高度盖然性上,动产的占有人即为权利人”这一判断之上。我国民法虽未规定占有的权利推定效力,但“盖然性判断”本身在我国民法中已然存在,并构成了其他制度的基础,如动产善意取得。在善意取得制度中,不知情的动产受让人之所以能够基于无权处分人占有动产的事实,即可相信其为有权处分,进而构成善意的原因,正是在于“盖然性判断”。进而,如果将“盖然性判断”视为我国民法上的一般原理,那么在占有的权利推定效力阙如的情况下,将占有返还请求权的条件设定为“法律禁止之私力”的做法,就阻断了这一原理在占有返还请求权上的适用。因为,这种做法导致了非因“法律禁止之私力”而丧失占有的原占有人——由“盖然性判断”可知,其十之八九是真实的权利人,却因“恶魔之证明”无法对自己的动产权利进行举证——丧失了寻求法律救济的途径。因此,“盖然性判断”的应有之义是,占有人应当得到与权利人相同的对待,物权返还请求权的相对人是无权占有人,占有返还请求权也应如此。
如前所述,在大陆法系民法中,原占有人主张占有返还请求权,系以其原占有的权利推定被反证推翻为前提,故而,将“法律禁止之私力”界定为占有返还请求权的条件,系以“原占有人、现占有人均无应受法律保护的权利,但现占有人更具有可非难性”之利益衡量为基础。然而,在我国民法中,尽管因动产占有之权利推定效力的阙如,原占有人无法据此直接获得享有所有权的推定,但根据“盖然性判断”,其依然在极高的概率下为真实的权利人。相应的,对于构成“无权占有”的现占有人而言,其必然不具有支配物的权利正当性。由此,便形成了这样一个新的利益格局,即“原占有人很可能是权利人,而现占有人必然不是权利人”,据此进行利益衡量,令现占有人返还原物就是理所应当的。反之,在我国民法未规定占有的权利推定效力的背景下,若仍将“法律禁止之私力”作为占有返还请求权的条件,由此导向的判断则是,“尽管原占有人很可能是权利人,但只有当现占有人以恶劣方式侵害原占有的,才需返还原物”。这一判断使得利益衡量的天平过分地偏向于现占有人。
将我国民法中占有返还请求权的相对人作扩张解释,意味着我国民法中的占有返还请求权的要件,将被划分为“存在原占有事实”与“现占有为无权占有”两个基本方面。兹针对这两大构成要件,厘清两个问题。
既然现占有人对第三人所享有的债权,并不能直接作为一项“本权”对原占有人进行主张,那么享有债权的现占有人是否构成“无权占有”这一问题,就需要根据作为现占有之前手的第三人的占有性质区别对待。
在此基础上,对于我国而言,尽管民法并未规定“动产占有的权利推定”,但是通过对《民法典》第462条的扩张解释,却反而可以使我们在借鉴上述德国民法合理因素的同时,消除其导致占有返还请求权行使的两条路径间彼此割裂的基础,即“法律所禁止的私力”与“占有的权利推定”的两立。具体来讲,无论原占有是因“被盗、遗失或以其他方式”还是因“法律所禁止之私力”而丧失,均可被“现占有人对原占有人均构成无权占有”这一判断所涵摄。既然德国民法中“原占有因被盗、遗失或以其他方式丧失时,原占有人也可对善意继受人主张占有返还请求权”这一路径的“动产占有的权利推定”之依据,与我们将“侵占”解释为“无权占有”之做法具有相同的基础,两者均立基于“盖然性判断”,那么“盖然性判断”则必然要求“占有之保护应适用权利保护规则”。由此所导向的结论就是,原占有人对作为“瑕疵占有承受人”的现占有人主张占有返还请求权时,现占有人不得提出善意占有之抗辩。