《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对还他人负赔偿之责任。”[1]《德国民法典》823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[2]根据法德民法的上述规定，实际发生的损害以及过错（故意或者过失）是损害赔偿责任的构成要件。这与我国《民法通则》的规定在形式相似但实质上却存在着巨大差异。因为我国民法是把损害及过错作为一切民事责任的要件，而不仅仅是作为损害赔偿责任的要件。根据我国《民法通则》的134条的规定，民事责任可以分为十种，这十种民事责任（“违约”除外）成立的前提都必须是受害人有实际损失和侵害人主观上具有过错，而法德两国的民法仅要求损害赔偿责任的前提是损害及过错。我国民法的规定混淆了“责任”与“损害赔偿责任”的区别。这在知识产权的侵权认定方面体现的尤为明显，例如，若是严格依据我国民法的规定，即便是要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动，也必须去寻找行为人的主观过错或受害人的实际损失，但实际上这是不必要的。
2.英美法系的规则
3.Trips的规定
经过翔实的考证，郑成思先生认为，在国外作为两个问题去立法以及在论述种去立论的东西，在我国被“归”到一块或是被混淆了。一方面是“Tort”问题，即侵权赔偿责任的确认，这在通常情况下是以过错为前提的。另一方面是Infringment问题，这一术语才真正因该被翻译为“侵权“，它包含了与“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害。[5]这种侵权人所应负的民事责任不仅包括损害赔偿，还应包括与赔偿无关的其他责任，如停止侵害、赔礼道歉等。这类侵权的确认，并非全是以过错为前提，如只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”责任。
我国民法关于侵权责任规定的不科学之处在于，把仅适用于赔偿责任的过错强加到其他民事责任上。具体说就是，将仅仅适用于侵权损害赔偿责任的侵权构成要件机械运用到侵权责任之上，这不仅在理论上产生了争议，而且给正常的司法实践造成了不便。
[分类号]G250
合作数字参考咨询服务(collaborativedigitalref-ereneeservice，CDRS)是指多家图书馆通过一定的规范和协议联合组织起来，构建虚拟的数字参考咨询服务网络，给用户提供方便快捷的信息服务的一种服务形式。图书馆CDRS存在着知识转移，担负着向用户转移知识的使命，但网络环境下的CDRS具有广泛性、廉价性、无偿性、隐蔽性等特点，这无疑与CDRS成员馆知识产权的保护产生了巨大的矛盾。因此，CDRS知识转移中对成员馆权力的规定及限制都是必要的，使得知识利用与知识产权保护的冲突得以调和，也是知识产权法根本作用的体现。
1合作数字参考咨询知识转移中的知识产权风险
本质上，CDRS是由各成员馆积累的显性知识、隐性知识的综合体，是互为交叉的知识资源统一体，其目标在于最大限度地满足联合体运行中各类知识接受者(包括成员馆、馆员和用户)的知识需求。CDRS成员馆通过知识转移途径，在获取成员馆显性知识与隐性知识的基础上，经过共同化、表显化、联结化、内在化一系列过程，形成CDRS的核心知识(隐性知识)，并提供给成员馆内的所有馆员与用户，使其通过互动(面对面交流、网络交互)来获取这些核心知识。这实际是从个体隐性知识和成员馆显性知识到CDRS隐性知识的转化，是将显性知识形象化和具体化的过程，通过“汇总组合”产生新的显性知识，再被成员馆馆员吸收、消化，将分散无序的知识有序化并激活，而后向用户提供所需的特定知识，帮助用户解决问题，并升华成为CDRS自己的隐性知识，成为知识的知识。
因此，在CDRS知识转移中，各个成员馆不仅要保护发送方转移到接受方的知识产生的知识产权，还要保护发送方从接受方吸收的知识的产权，并将其纳入成员馆知识产权保护范围，避免使用不当引起侵犯知识产权的问题。
2知识产权风险对合作数字参考咨询知识转移的影响
2.1合作关系引发的知识产权风险对CDRS知识转移的影响
2.2CDRS工作流程引发的知识产权风险对CDRS知识转移的影响
CDRS工作的目标是积极促进知识的转移、实现知识创新绩效。CDRS工作流程分为4个阶段：用户提问申请、提问处理、问题分配及应答阶段。知识产权风险存在于每个CDRS工作流程的知识转移阶段：①用
3规避合作数字参考咨询知识转移中知识产权风险的策略
3.1加强知识产权管理
3.2谨慎选择合作成员馆
发送方和接收方的知识差距越小，沟通和交流越有效，知识转移的阻碍因素越少，发送方的发送和接收方的吸收越容易，越有利于成员馆间的知识转移，CDRS创造的绩效越好。因此，CDRS要使合作成功，就必须考虑成员馆间的知识差距问题。
3.3引入第三方的监督体系
3.4强化咨询团队交流能力
咨询团队是成员馆间的一种长期合作机制。不同学科背景的咨询团队通常是由来自成员馆或社会不同的职能部门的人员组成、为完成某个项目咨询或计划而独立存在的一种组织形式。咨询团队的组织形式灵活，不但能在组织内部的不同单元之间建立面对面的交流关系，而且能够通过CDRS平台，实现在线咨询。咨询馆员间从隐性知识到隐性知识，进行一对一的转移；咨询馆员与用户之间从隐性知识到隐性知识，进行一对一或一对多或多对一的转移。由于团队中的咨询馆员来自不同的成员馆，因而拥有不同的隐性知识和经验，当他们解答用户咨询的某个问题时，就可以相互观察和模仿，并通过实践对新知识予以学习和掌握。不同学科背景的咨询团队的组建有利于不同成员馆咨询馆员隐性知识的转移。这就需要CDRS加强咨询团队成员的交流，降低机会主义行为的影响，从根本上减少成员馆知识转移引发的知识产权冲突事件产生。
3.5建立有效的信任机制
很多研究认为合作团队信任的建立，最重要的在于最初接触时的处理方法，在起步阶段，团队成员要互相见面，确定目标和措施，明确任务和责任。信任的建立和维系是基于一系列的行为准则、道德规范。CDRS中成员馆的一系列行为如知识共享、网络沟通的适时反应、信誉的承诺等都反映成员的能力，都会影响到信任关系的建立。因此，CDRS需要加强对其成员馆馆员行为、交互方法以及步骤的培训，并制定规范，做到有章可循，保证成员馆之间的互动一致。也可以尽量提供机会，让不同专业背景的咨询馆员进行面对面的互动，有助于建立社交纽带关系，至少可以消除不能面对面带来的信任障碍。在管理方面，CDRS实施管理控制，尝试建立冲突危机处理机制。CDRS管理者优秀的冲突管理技巧可以转化为增强创造力和信任感的源泉，反之，就会削弱成员馆的信心和彼此间的信任感。因此，CDRS对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突协调管理进行不断总结，每次合作咨询对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突管理都会带来一些成功的经验和失败的教训，及时对这些经验和教训进行总结，可以避免在以后对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突进行管理时走弯路。
3.6加强成员馆间知识转移引发的知识产权风险评估体系的建设
一、我国知识产权的现状
二、知识产权侵权行为的构成要件
（一）损害事实
损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。
（二）行为人过错
由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。
三、知识产权侵权行为的认定
根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。
[作者简介]杨志祥，长沙学院法学与公共管理系副教授；龙龙，长沙学院法学与公共管理系讲师，英国曼切斯特大学博士生；钟慧英，长沙学院副院长，法学与公共管理系教授，湖南长沙410003
知识产权确认不侵权之诉是指当知识产权义务人受到来自权利人的侵权警告或与侵权警告效果等同的其他方式威胁后，在权利人怠于提讼，使义务人的生产经营行为处于一种潜在的诉讼风险或是不稳定状态下，义务人主动诉请人民法院确认自己的行为不构成侵犯权利人知识产权。以消除义务人存在的潜在诉讼风险或不稳定的权利状态，回归到侵权警告发出前的状态的一种诉讼。确认不侵权之诉与侵权之诉的当事人在诉讼法律关系上是反向对应关系。确认不侵权之诉的原告是涉嫌侵权人，被告是权利人。一般侵权之诉的原告是权利人，被告是涉嫌侵权人。在我国，这是一种新类型的诉讼，其最大的特点是法院对确认之诉的判决只存在既判力，而没有执行力。它有别于一般传统意义上的民事诉讼类型。
一、知识产权确认不侵权之诉性质考辩
国内对于确认知识产权不侵权之诉在法律性质上属于确认之诉还是侵权之诉。存在两种不同的观点：一种观点认为，其属于侵权之诉。主要理由是该类案件的审理与侵权之诉的审理对象相同，都是审理被控侵权产品是否落入知识产权权利人保护的范围，因而应当认定其为侵权之诉。另一种观点认为，确认知识产权不侵权之诉属于确认之诉，主要是对原被告之间是否存在侵权关系也即是对原被告之间存在的争议作出宣示性判断。假使原告侵权，在被告没有提起反诉的情况下，法院也不能作出原告侵权的判决，而仅需驳回原告的诉讼请求即可，所以属于确认之诉。
然而，我们不能简单地将确认知识产权不侵权之诉当作侵权之诉对待，因为其具有确认之诉的特征。侵权之诉实质上是一种给付之诉；而确认知识产权不侵权之诉没有给付的内容，只是确认当事人之间的法律关系。当然，在请求确认不侵权之诉的时候。如果滥发警告函、恶意诉讼等行为妨碍了原告的正常经营行为，造成了原告的经济损失。如丧失交易机会、造成信誉损害等情形可以在确认不侵权的同时请求损害赔偿。如将确认知识产权不侵权之诉以简单的侵权之诉审理，认定侵权关系成立则应判决原被告之间存在侵权关系。但原告诉讼请求为请求法院判定不存在侵权关系。侵权成立应驳回原告的诉讼请求，而不是判决认定侵权关系成立，否则法院超越了原告的诉讼请求，违反了不告不理原则，会出现法院判决和原告诉讼请求之间的矛盾。
在诉讼目的、法院审理的侧重点上，确认不侵权之诉不同于侵权之诉。有人认为，原告是要求确认不存在侵权关系，则首先要进行侵权判断，依然是侵权之诉的审理模式。这种认识是不正确的，因为在确认不侵权之诉中，原告目的是请求法院确认其是否侵犯他人的知识产权。根据辩论主义的诉讼法理，原告的诉讼请求是法院审理和裁判的对象，法院审判应当围绕原告诉讼请求进行。侵权之诉的审理重点是被告行为是否侵权，确认侵权关系存在构成了诉讼关系的主线；而确认不侵权之诉的审理重点是原告的行为是否侵权，确认侵权关系不成立构成了诉讼关系的主线。若当事人之间存在着侵权关系，则应驳回原告的诉讼请求。
从判决形式上看，侵权不成立，确认不侵权之诉的判决应支持原告的诉讼请求，而侵权之诉的判决应当驳回原告的诉讼请求；侵权成立，确认不侵权之诉的判决只需驳回原告的诉讼请求，而侵权之诉的判决应确认该侵权法律关系。
综上，确认不侵权之诉，就其内容实质上是对其实施的某一行为是否构成对他人依法享有的某项权利的侵犯而向人民法院提出的一种确认请求。在确认不侵权之诉中，不论当事人的目的还是法院的审理，都是始终围绕对当事人之间是否存在侵权关系进行判断和确认。因此，确认不侵权之诉应为确认之诉。
二、法院受理知识产权确认不侵权之诉的必备要件
2002年，最高人民法院通过批复的形式对法院受理确认知识产权不侵权之诉的条件表述与《中国人民共和国民事诉讼法》对于一般民事案件受理的范围一致。这一解释显然是对原告有利，限制的条件较少。但是目前多数意见倾向于应设置特别受理条件，严格限制此类案件的受理。如最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》对确认不侵权之诉的受理作出了严格的限制，增加了被控侵权人的催告义务，且将经催告后权利人没有在一个月内作为怠于的限制条件。在其后正式的《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》(2009年12月21日)第18条对该类案件的受理条件作出了完整的解释，从解释的形成过程看，对于确认不侵权之诉的受理条件具有严格限制的倾向。笔者认为上述司法解释对商标领域、著作权领域有借鉴作用。从最高人民法院的解释来看，确认不侵权之诉的受理条件除了要符合《民事诉讼法》第108条受理条件的规定外，确认知识产权不侵权之诉必须满足以下特殊受理条件：
(一)知识产权权利人已向原告及其利害关系人发出了侵权警告
确认知识产权不侵权之诉作为有因之诉，其缘于知识产权权利人或其利害关系人向原告或其利害关系人了侵权警告或者作出效果等同于警告的行为，导致原告实施或即将实施的行为是
否对权利人知识产权构成侵权不明确，使原告处于不确定、不安全状态，危及或可能危及其商事利益。这种危险状态是否现实存在，国内有的学者认为必须是现实存在的。笔者认为，此种状态不一定现实存在，如投资者已经做好了某项投资的准备活动，购买土地，建设或租用了用于生产的厂房，因为其投资的项目受到专利权人的侵权警告，即使还未进行生产加工。所受威胁状态不是现实存在的，法院也应当受理。依据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(2009年4月21日)第13条规定：“被警告人可以提起确认不侵权诉讼以外，正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动当事人，受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的，也可以提起确认不侵权诉讼。”这种威胁状态是一种可能状态而非必然，只要这种威胁状态现实存在或者有危险之虞，法院就应该予以受理。
此外。有学者认为发出侵权警告并非是的必要前提。如根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》的会议讨论稿中第62条规定，只要义务人请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息；而专利权人未在合理期限内作出答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的。可以向人民法院，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯。对于这种观点，笔者持不同看法。如果按照该讨论稿意见，任何不特定的义务人都有可以要求专利权人作出不侵权的答复，否则将会被卷入无休止的诉讼之中。许多专利申请人将不得不放弃专利申请，通过技术秘密或者是技术合同等形式对其进行保护，这将与我国制定有关知识产权法律的初衷相违背。
(二)警告造成原告损失或者有造成损失之虞
(三)权利人怠于行使权利
确认知识产权不侵权之诉设立的初衷在于结束原告处于不安、危险或受威胁状态，维护市场正常的交易秩序。如果权利人在发出侵权警告之后，积极采取措施，在合理期限内通过正当途径解决与被警告人之间纷争，使这种不安、危险或者威胁状态得以结束，被警告人已不具备提起确认知识产权不侵权之诉的条件。在实践中，只要权利人未在合理期间内请求任何公立救济，就应当认定其没有及时主张权利。这里所指的公力救济包括向人民法院，或者请求行政部门处理，或者就知识产权犯罪行为向公安部门报案。确立该条件的主要理由在于确认知识产权不侵权之诉毕竟是当事人的一种辅助救济手段，能够通过其他正当途径救济的，应积极引导其通过其他渠道来保护权利。
(四)确认不侵犯商业秘密的特殊性
义为“利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权人为被告提起的。请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。”当中并没有排除商业秘密的适用，而是通过抽象加列举对其进行定义。其次，在最高人民法院2009年4月21日的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第13条规定“探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题，既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。根据上述文件精神，对该类案件法院应当受理。”
三、完善知识产权确认不侵权之诉的建议
(一)完善确认知识产权不侵权之诉证据规则
要完善证据规则，确立知识产权不侵权之诉的特别证据制度。确认不侵权之诉遵循民事诉讼法“谁主张。谁举证”的举证原则。在专利确认不侵权之诉中。原告的举证责任包括：侵权警告存在的事实证明责任、公知技术抗辩的举证责任、先用权抗辩的举证责任及其他免责条件的举证责任。对于商标不侵权诉讼而言，在商标法中应规定原告的举证责任包括：侵权警告存在的事实、商标不相同或不相似的事实、商品不相同或不类似的事实及混淆的事实等证明责任。对于著作权不侵权而言，在著作权法中应规定原告的举证责任包括：侵权警告存在的事实、其独立创作的事实、未剽窃他人作品的事实或合理引用的事实等证明责任。确认不侵犯商业秘密案件具有特殊性，证据规则及其举证责任要与商业秘密的趣旨相协调，特别是要保障商业秘密的所有者的商业利益。最主要的是要改革证据交换机制，制定适合的证据交换程序。如可以通过特别的保密程序，要求当事人签订保密申请等来保证商业秘密的的所有人的商业利益：其他措施上文亦有所述。
从民法理论上讲，侵权的归责原则以过错为基本原则，以过错推定、无过错责任原则为特殊情况。而各国的法学家们一致认为在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿或确定赔偿额度时，适用过错责任原则。［1］
（一）侵权责任与归责原则
停止侵权和赔偿损失是知识产权侵权纠纷的核心和关键，是权利之争的根本利益所在，而停止侵权应是赔偿损失的前提。在诉讼中，侵权人往往是将物上请求认定权利归属、停止侵权等与债权请求即损害赔偿一并提出。如果司法人员在处理案件时仅仅是把注意力放债权请求上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就会在事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。
知识产权侵权之诉如果适用停止行为之请求权，是不需要考虑行为人是否有过错的，但是可能与责任的范围有关系，主要是与赔偿损害的法律救济有关。［2］损害就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果对于受害人具有利益的属性。损害赔偿的功能主要是填平损失，即对受到损害的的合法权益给予某种适当的补偿，使其尽可能回复到受损害前的状态。知识产权制度的建立是通过设置一种排他性专有权，既要保护创作者的创造性智力劳动，又要维护社会公众利益，立法上应当考虑两者利益的平衡。
总之，在知识产权侵权归责原则上，过错要件只与损害赔偿责任有关，而与停止侵权无关。同时，要特别注意不能以损害赔偿归责原则代替整个侵权归责原则。
（二）归责原则的法律规定
根据我国民法通则的规定，知识产权法律属于我国民事法律体系的一部分。民法通则第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”民法通则第118条规定侵害著作权、专利权、商标权等知识产权的民事责任。即公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。从民法通则关于民事侵权责任的规定可知，过错责任原则是我国民事侵权适用的基本原则。民法通则对于知识产权这一特殊领域应适用的侵权归责原则未作特别规定，因此，知识产权侵权归责原则应当适用民法通则第106条第2款规定的过错责任原则，即过错责任是我国知识产权侵权的基本归责原则。
虽然我国通过对现行知识产权法律制度的修改的完善，已基本上满足了Trips协议的最低要求，特别是举证责任倒置、诉前证据保全、制止即发侵权和法定赔偿额的规定，对于完善我国知识产权侵权责任法律制度，及时制止侵权，加大打击知识产权侵权行为人的力度，提高我国知识产权执法水平极为有利。但在某些方面，我国的法律制度与其他国家相比，还有很大的差距，特别是知识产权侵权归责原则仍以过错责任原则为基本原则，尽管为Trips协议所允许，但是在司法实践已愈来愈不适应了。
二、知识产权侵权损害赔偿的原则
在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害的人赔偿请求，需要有一定的准则以遵循和规范。这些准则就是知识产权损害赔偿原则。知识产权损害赔偿应当确定什么样的赔偿原则﹖在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：全部赔偿原则、法定标准赔偿原则、法官斟酌裁量赔偿原则、对精神损害赔偿适当限制原则。
（一）全部赔偿原则
全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。当今的Trips协议第45条规定：“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等，此规定是全部赔偿原则的体现。
全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿，由于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是，笔者认为，对知识产权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，补偿与制裁又相辅相成。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以至于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿，一种利益的“弥补”和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、为范围来赔偿。
（二）法定标准赔偿原则
额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。
知识产权保护的对象具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件二件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权是以权利人正版软件1／10的销售价售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这二件软件被告获利赔偿，或者按照二件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。为了使权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的“法定标准赔偿额”。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威慑角度看，都是有一定效果的。
（三）法官斟酌裁量赔偿赔偿
无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体这实际不可能做到，无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单划一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获得利润以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款可遵循。
因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理追权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。
（四）精神损害赔偿限制原则
对分割知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第120条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。
著作权法第45条、第46条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第46条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。
然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等情况的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：1适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；2对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；3侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；4对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适当精神损害赔偿。
三、知识产权损害赔偿的范围
知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即使因侵权造成知识权利人全部实际损失的范围。凡侵权损失，不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少丧失，以及可得利益的减少丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失。
什么是知识产权现有财产的减少、丧失，什么是知识产权可得利益的减少、丧失﹖什么是知识产权侵权的直接或间接损失﹖人们的认识并不一致，一些计算机软件的开发者发现自己的软件刚受到盗版侵权后，并不立即采取措施和救济途径制止，而是要等半年有了实际损失的证据后向法院提起诉讼，要求赔偿，此种做法显然对其知识产权的保护是不利的。
一般财产都存在着现实的、一定的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失；人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失。但是知识权保护的创造性智力成果的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的获益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权受到损害造成权利人的财产损失，与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害而造成的财产损失的表现完全不同。知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成的其财产的的积极损失等。除了知识产权造成的财产损失外，知识产权的损害赔偿还包括知识产权人身精神权益的精神损害赔偿。
根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿首先应当包括对知识产权财产权益损失的赔偿与对知识产权人身精神权益的损害赔偿。财产权益损失的赔偿范围应当包括：
一是直接损失。即指：1.对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少、丧失的损失；2.因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用；3.因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。
二是间接损失。即指权利人受到侵害的知识产权在一定范围内的未来财产利益的损失，它属于民法通则第117条第3款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失的”中规定的“其他重大损失”的范围。知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营
活动而遭受的。侵权行为法理论一般认为，这种间接损失有三个特征：1损失的是一种未来的可得利益，在分害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；2这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象或假设的；3这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围。
四、知识产权损害赔偿的计算
在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有：
（一）侵害专利权赔偿数额的确定
对于专利权人来说，在专利合同纠纷中，通常要求被许可人支付违约金，赔偿损失；在专利侵权纠纷中，大多要求赔偿损失。
关于赔偿数额，专利法第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”最高人民法院2001年的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定了以下几种损失赔偿额的确定标准和计算方法：
1.以专利权人因侵权行为受到的实际损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权财产产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。用公式表示为：专利权人销售量减少数×每件产品利润＝赔偿数额。专利权人因侵权行为受到的实际经济损失，一般包括下列两种损失：其一，专利产品销售量下降造成利润减少的损失。其二，专利产品被迫降价出售的损失。
2.以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿数额，计算方法是：侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权的所得的全部利润。用公式表示为：每件产品利润×侵权人销售量＝赔偿数额。这种方法比较适合于侵权产品销路较广，且管理比较正常，帐目比较清楚、利润比较合理的侵权行为人。对于侵权行为人未因侵权行为获利，或者侵权人自称未获利或少报利润而因帐目混乱，无法查清或根本无帐可查时，适用最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。
3.以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。这种确定赔偿数额的标准就是以专利权人合理转让在某地区的专利使用费为参照值，向侵权行为追偿在同等范围的地域内侵权造成的损失。专利权人的专利产品尚未大量投放市场，或者专利权人尚未实施专利技术，或者专利权人已采取普通许可方式将专利技术实施转让，而且侵权人的侵权产品为社会所需要，或者侵权产品的销量不会挤占专利权人的销售市场或造成销售量的减少，专利权人不可能提供因其侵权所受到的损失的证据，而侵权人提供的获得利润的证据不足的，可采用这种标准确定赔偿数额。
判断行为有无违法性，理论和实践中通常用认为，凡侵害他人权利，若没有违法阻却事由，即属违法。即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，不问其结果如何、主观状态如何，如果没有违法阻却事由，即可以认定该行为是侵权行为。
因为，只有认定了知识产权侵权行为成立后，才能进一步判断侵害人应承担的民事责任。至于要承担哪种民事责任，则应根据具体情况进行分析，看属于哪一种民事责任的构成要件。如果满足了“四要件”，则应承担损害赔偿的民事责任；如果违法行为正在进行或违法状态正在持续，虽然还没有出现损害后果，但也应承担停止侵害、排除妨碍的民事责任；如果，没有过错，但获得了不当得利，则应承担返还财产的民事责任。
判断发明或者实用新型，可以按照我国《专利法》的规定进行判断。日常生活用品的特征各异，它们的外观设计造型繁多，因此，对生活用品外观设计专利侵权行为的认定是一项非常复杂的工作。在对其是否侵权进行认定时，具体的处理办法是，把被诉产品与专利产品进行比较，对其造型、款式、图形、三维立体感、颜色搭配是否相同或近似进行判断，依照专利文件中的图形对被诉产品进行比较，是否侵权会显得一目了然，有利于侵权人依照法律承担相应的赔偿责任。
日常用品为了提高在同类产品中的竞争力，一般都具有审美功能，进行外观设计是为了更好的满足其使用功能。法律规定，为了实现使用功能的外观设计不能申请外观专利，这时就不会出现侵权问题。
产品申请专利之后，如果有与其受保护的外观相同或相类似的产品就构成了侵权。相同类型的产品，它们的外观造型大致相同，只是在材料、颜色和装饰手法上加以区别，但是在生产和销售中极易发生侵权现象，一个独特的外观设计能够轻易提升一件产品的价值，所以，生产商热衷于进行外观设计或者专利的申请和更新，其目的是为了保障自己的利益免受同类仿制产品的侵害。
注释：
知识产权侵权责任“无过错说”
笔者认为，这种观点是将归责原则中的“责”作了扩大解释，将“停止侵害”与“赔偿损失”归结为无过错责任之后果。应当指出，在检讨归责原则时，这种观点是基于其对知识产权的本质特征进行演绎和推理的，即是基于“知识产权的无形性”学说。并且，关于知识产权之“无形性”的本质学说本身的科学性与否也是值得商榷的。
知识产权侵权责任“过错说”
主张知识产权侵权责任为过错责任的学者认为，首先，知识产权侵权责任与侵害知识产权是两个不同的概念。民法上的侵权行为的上位概念就是“侵害行为”，这是一个中性的概念，只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为，并不考虑行为的违法性。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任。只有在行为人主观上具有过错，或虽无过错但法律有特别规定要求其承担侵权损害赔偿责任时，才是作为侵权行为处理的。其次，如果行为人没有过错，但客观上侵害了他人的权利，且行为人无正当抗辩事由，即具有违法性的情况下，除非法律有规定，否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权，而只能向对方主张物权请求权或准物权请求权。第三，从侵权法的发展史来看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，即只有损害赔偿责任作为确定侵权行为归责原则的依据，并非以其他民事责任的承担作为确定归责原则的依据。第四，由于我国没有规定物权请求权，因此法律在规定侵权行为应当承担的民事责任时，把本来应当属于物权请求权范畴的民事责任承担方式也纳入其中，这样就导致我们的学术界认为侵权行为所承担的民事责任除损害赔偿外，还应当包括停止侵害等民事责任。
笔者认为，侵权行为的归责原则只是与损害赔偿有关，而与其他民事责任的承担方式无关。过错责任的不断发展已经告诉我们，过错作为归责原则同样适用于知识产权侵权责任的界定，但过错说并未注意到知识产权和物权之间的区别，而是生硬的从物权请求权的角度去类推并建构出知识产权的私法保护体系，显然不太妥当。
知识产权侵权责任“过错推定说”
主张知识产权侵权责任是过错推定责任的学者认为，第一，侵权法意义上的归责原则是指侵权损害赔偿的归责原则而不是泛指一切民事责任形式的归责原则。第二，物权请求权与侵权损害赔偿请求权是有区别的，作为侵权损害赔偿权制度的归责原则，不涉及归类于物权请求权制度的“停止侵权”等民事责任形式。知识产权意即“知识所有权”是一种无形财产权，与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性。第三，基于知识产权的特殊性-知识产权侵权赔偿的过错推定责任，是一种特殊过错推定，即法律规定侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。
笔者认为，过错推定说相比于过错说而言，更多的考虑到了知识产权的特殊性，但是关于知识产权的物权请求权的问题同样没有解决。另外，从民法上归责原则体系角度考虑，所谓的过错推定实际上并不是一个独立的归责原则，实质上还是过错责任原则。但是，持此种观点学者并未指出这一点。
知识产权侵权责任归责原则的界定
TRIPS主张“无过错责任”总原则质疑
中国司法总体适用“过错推定”原则之非合理性
我国知识产权司法保护攀高，呈现了两个方面的特点，一是有着任何人都无法责难的强性理由，即与国际规则接轨，扫清“入世”的法律障碍；二是对涉外案件的审理格外谨慎，对国外权利，特别是对名人、名国、名企业的权利保护，宁宽勿窄，显示出较高的保护水平。
关于第一点。这是一个误区；尽管这个误区的认识源自国内媒体对“入世”的炒作，但实际上，它模糊了人们对知识产权保护地域性特点的认识。从远处讲，遑论还有不少国家和地区尚未“入世”，就是全世界国家和地区都适用TRIPS协议，也不见得就能以国际一体化取代知识产权的地域性；从近处看，我国虽未入世，法律也未完成修改，但没有任何国家或公约认为一个国家必须全面适用TRIPS协议之后才能加入WTO.因此，不必要在司法上苛求提前接轨，更不必作出有违国内经济技术发展水平的超标准保护。我国“入世”的法律障碍，应该说目前已基本扫除；在这种情况下，对知识产权保护与国际接轨的问题，应当作出冷静的思考，起码应当看到为“入世”我国知识产权保护付出的代价，并审慎地考虑下一步的策略。
我国不是判例法国家，惯常对个案的超前超标缺乏明确的警惕；尽管“入世”后适用最惠国待遇不一定就以超前超标的个案为比值，但参照的作用总是有的；何况我国立法本就偏于笼统概括，司法的个案往往是最好的参照。因此，单方面提高知识产权的司法水平，在今后WTO其他成员诉我国企业或单位侵权时，我国司法将会面临窘境。
关于第二点。我们翻阅了国内所能找到的知识产权案例选集，认为这是一个值得注意的倾向。这种厚外薄内，虽然可以追溯到清朝末年的“宁赠友邦，不予家奴”的封建文化，但对今天代表国家审判的法官来说，似乎已经没此必要。中国人并不比外国人地位低，大陆人也不比香港人、台湾人矮几分，虽然我国的知识产权发展与发达国家相比相对落后，知识产权登记与之比较也不及他人的几分之一；但是，国家正在发展，人民正在奋起。在这种情况下，侵权界限的准星更应中立，而不是偏向权利人而使保护水平高于TRIPS协议的要求。广州雅芳公司付出1.5万美元合法购买了计算机软件却要承担近千倍的赔偿责任，这种极端的惩罚性判决，无疑给千千万万最终用户造成巨大的心理负担。〔10〕
TRIPS协议侵权归责以“场合”区分而不以“权属”之诉划一
正确理解TRIPS协议侵权归责的若干意见
TRIPS协议第4条“最惠国待遇”规定，“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。”我们相信，我国知识产权司法保护与TRIPS协议接轨是为了“入世”后的适用，姑且不论在司法保护上未“入世”先适用TRIPS协议之是与非，或提前适用，置我国现行法律于不顾之该与不该，就是仅仅以这种竞高超标的适用而论，在我国“入世”后给我们国家和国民带来多大的损害，却是我们今天难以预料的。为此，正确理解界定TRIPS协议的侵权归责，在今天显得格外重要。
1.正确理解TRIPS协议的总体精神
2.正确理解TRIPS协议的最低标准
（一）基础释义
（二）主要特征
二、知识产权基本保护范围
三、完善知识产权法律保护的实践构想
（一）立法建议
（二）司法手段
“权利的存在和得到保护的程度,只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中,对行为人“侵权行为”的认定,是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据,是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是,关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧,不能形成统一意见。因此,对此问题的论述便颇有价值。
一、学术界主要观点
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是:知识产权侵权为一般侵权行为,在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下,应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为,世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度,如果我国加入该协议,就必须履行有关的国际义务,我国的法律规定也必须与协议内容相衔接,因此,我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为,在侵犯无形财产权诉讼中,过错责任与过错推定责任应为二元归责原则,两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是:法律授予作为原告的权利人一种选择权,即假定权利人是自己利益的最佳判断者,他“有权”选择自己举证,以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下,即适用过错责任原则。同时,权利人也可以放弃这种举证的“权利”,法院即责令侵权人举证,举证不能或举证证明不成立的,推定侵权人有过错。在这种情况下,即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发,认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言,根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上,如果法律没有特别规定,就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则,那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况,可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为,分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况,规定无过错责任及过错责任原则的适用场合,而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍,我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则,包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时,适用过错责任原则,在法律未对过错作出规定时,适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究
侵权意图是指:“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态,如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时,中国的“物权法”研究还处于起步阶段,就我国而言,《民法通则》公布时,整整五年以后《着作权法》才正式实施,可以说,我们在制定着作权法时,对着作权侵权行为特殊性的认识还远远不够,那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的着作权法,显然是不妥当的。
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则,包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时,适用过错责任原则;在法律未对过错作出规定时,适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为:只要行为侵犯了他人知识产权,进入了他人知识产权权利保护范围之中,即构成知识产权侵权行为,除非行为人能提出法定的抗辩事由。
严格责任原则作为归责形式,不仅为英美法系国家所采用,而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语,确立严格责任原则,有着合理性。理由如下:
1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足
知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有过错,如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则,那么将很难使侵害人承担责任,现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担,恰好能够克服“过错责任”原则的不足,有效维护知识产权权利人的合法权益。
2.严格责任作为一个描述性、类属性概念,有着广泛的适用范围,符合知识产权保护制度的内在要求
严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准,而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念,只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础,不是“严格”,也没有其它的统一归责标准,这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道,知识产权并不是一项单一的权利,也不是单一的权利项,而是由专利权、商标权、着作权等组成的权利群,每一项具体知识产权又是由多种权能组合而成的权利束。同时,知识产权又属于“一人对万人”的权利,对于不同的权利以及同一权利的不同权项,都可能会有不同的权利、义务的设定,法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公众的利益平衡,当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道,知识产权本身的范围一直处于不断变化之中,知识产权侵权形态更是难以穷尽,且始终处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权,也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性,恰好符合知识产权保护制度的要求。
3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性
对于过错责任,人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”,奉行过错责任原则的很多国家,在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错,要么采用客观标准来衡量“过错”,在很多情况下,采用的实际上都是严格责任。从这一点而言,我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。
4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”,以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议
理论界对于“主观过错”与“客观过错”,以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文,经不同的学者解说,就有了几个不同的“版本”。但不管怎样解说,最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样,只要一个“严格责任原则”,就可以解决所有的问题。
5.严格责任原则在我国合同法上的确立,已为我们提供了可资借鉴的成功经验
实践证明,严格责任在合同法上的确立,满足了合同实践和理论上的种种需要,取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”,无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。
另外,两大法系的日益融合,也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。
参考文献:
[1]安德尔.论财产.1986.
[2]张广良.知识产权侵权民事救济.法律出版社,2003.
[4]吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究.法律出版社,2001.
[5]罗东川,北京市第一中级人民法院编着.知识产权审判实务.法律出版社,2000.