解读律师法第二十八条关于律师业务的规定
导读:
核心内容:律师法第二十八条是关于律师业务的规定。律师可以开展法律顾问、担任代理人参加诉讼、代理各类诉讼案件的申诉、参加调解仲裁活动、提供非诉讼法律服务等业务。应如何深度解读律师法第二十八条规定的律师业务呢?法律快车编辑为您详细解读律师法第二十八条的规定。
律师法第二十八条是关于律师业务的规定。
第二十八条律师可以从事下列业务:
(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;
(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;
(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;
(四)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;
(五)接受委托,参加调解、仲裁活动;
(六)接受委托。提供非诉讼法律服务;
(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
律师是接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的人员。律师的存在和发展,对于维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平正义具有积极作用。律师的作用是通过其具体的业务活动体现的。根据本条规定,律师的业务主要有以下几个方面:
一、接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问。
党的十一届三中全会以后,我国实行改革开放政策,经济活动日益活跃,自然人、法人和其他组织之间以及他们相互之间,自然人、法人和其他组织与国家之间的关系日趋复杂多样,法律问题越来越多地呈现在人们面前。比如,平等主体之间有关财产权、人身权的民事法律关系,国家对社会生活实施管理的行政法律关系,以及对实施危害社会行为的刑事犯罪分子予以惩治的刑事法律关系,等等,都要求以法律作为调节手段,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。为此,一些自然人、法人和其他组织迫切需要懂得法律知识、精通法律业务的人担任法律顾问,为其提供法律服务。
法律顾问有广义、狭义之分。广义的法律顾问,是指具有法律知识的人员为有关单位或者个人解答法律咨询、提供法律帮助的活动。狭义的法律顾问,是指律师依法接受自然人、法人或者其他组织委托,以自己的法律专业知识和技能为委托方提供多方面的法律服务的专业性活动。[page]
律师担任法律顾问,按照不同的标准,可以分为以下几种:
2、以法律顾问的工作范围不同,可以分为有特定范围的法律顾问和无特定范围的法律顾问。有特定范围的法律顾问,又称专项法律顾问,是指按照委托合同的约定,只就委托人在业务上的某一项或者某几项工作提供法律服务。无特定范围的法律顾问,又称综合法律顾问,是指按照委托合同的约定,就委托人业务上的问题提供全方位的多种法律服务。
3、以委托人的性质不同,可分为政府法律顾问、军事法律顾问、企事业单位和社会团体法律顾问,以及私人法律顾问等。
律师担任法律顾问享有以下权利:(1)查阅委托人存有的与顾问业务有关的文件、资料、数据;(2)根据工作需要,列席委托人的与顾问业务有关的会议;(3)在代理参加诉讼或者非诉讼事务时,取得委托人的委托手续;(4)发现委托人有违法行为时,进行劝阻,如委托人不听劝阻,通过律师事务所提出终止委托合同;(5)获得委托人提供的必要的工作条件和工作报酬;(6)在委托人违约时,依据委托合同,追究委托人的违约责任。
律师担任法律顾问,应当承担以下义务:(1)全面、优质地完成委托人委托的法律事务;(2)维护委托人的合法权益;(3)保守国家秘密和委托人的秘密;(4)因过错给委托人造成损害的,应当承担民事责任。
律师受委托担任法律顾问应与委托人签订合同,明确双方的权利义务。律师担任法律顾问与其他具有法律知识的人员担任法律顾问有所不同,后者与委托人之间可以形成隶属关系,也可以建立权利义务平等的关系;而律师担任法律顾问是以合同形式确立的权利义务平等关系,不存在隶属关系,受委托担任法律顾问的律师为委托人提供法律服务,在组织上和业务上仍须受律师事务所的管理和指导。[page]
二、接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼。
《民法通则》规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”根据这一规定,律师代理当事人进行诉讼,具备以下特征:
1、律师必须以委托人的名义进行诉讼活动。根据法律规定,有权委托律师代理诉讼的人包括:当事人,即原告、被告、共同诉讼人、诉讼中的第三人;法定代理人,即无行为能力或者限制行为能力人的监护人。律师不论为谁代理诉讼,也不论其在诉讼中处于何种法律地位,都只能以委托人的名义进行。
一般来说,律师可以代理的诉讼事项包括:代写诉状,代为接收诉讼文书,代为申请回避,代为提供证据,代为陈述案情,代为反驳和答辩,代为申请财产保全和证据保全,代为申请先予执行,代为申请支付令或公示催告,代为申请宣告债务人破产还债,代为请求调解,提起上诉,申请执行等。就具体案件而言,律师应当履行哪些义务,可依委托代理合同确定。
根据《民事诉讼法》的规定,代理诉讼的律师在接受委托后,有权调查收集证据,并可以按照有关规定查阅本案有关材料。律师作为行政诉讼的代理人和其他诉讼代理人所享有的权利是不完全相同的,根据《行政诉讼法》的规定,代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和自然人调查、收集证据。而其他诉讼代理人查阅的材料的范围仅限于庭审材料,能否查阅还必须经人民法院许可,而且其他诉讼代理人无调查取证权。
三、接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼。
受到讯问或者刑事拘留的犯罪嫌疑人可能因为以下几种情况,需要律师提供法律帮助:(1)没有实施犯罪行为而被拘留,要求律师代为申诉。(2)实施了某种危害社会的行为,但对该种行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、应受什么样的刑事处罚不清楚,需要听取律师的意见。(3)如何回答讯问,怎样做可以减轻或者免除刑事处罚,要求律师给予指导。(4)在被讯问或者拘留时受到刑讯逼供,要求律师代为对实施刑讯逼供的人向有关机关控告。我国《刑事诉讼法》规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”这一规定,对于保护犯罪嫌疑人的合法权利,准确打击犯罪具有积极的意义。
取保候审是我国一项刑事司法制度,指人民法院、人民检察院、公安机关对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑,以及可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,根据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人及其近亲属的申请,依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,由保证人担保犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不离开所居住的市、县,在传讯时及时到案,不以任何形式干扰证人作证,不毁灭、伪造证据或者串供的一种强制方法。根据《律师法》的规定,律师可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,代为申请取保候审。
律师受到犯罪嫌疑人的委托后,为了更有效地提供法律帮助,维护犯罪嫌疑人的合法权利,有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人,不被监听。[page]
辩护律师的权利主要是:(1)自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。(2)自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料,可以同在押的被告人会见和通信。(3)经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。(4)经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。(5)开庭审理时,可以对被告人、证人、鉴定人发问;对公诉人出示的未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见;有权申请人民法院通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验;对证据和案件情况发表意见并且互相辩论。(6)委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,有权拒绝辩护。
辩护律师的主要义务是:(1)根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。(2)不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。(3)开庭审理时,应当向法庭出示物证,让当事人辨认;宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的法律文书。(4)接受委托后,无正当理由,不得拒绝辩护。
律师作为被害人的诉讼代理人,与辩护律师一样都是独立的诉讼参与人,但双方的法律地位却是相对等的,辩护律师是要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而被害人的诉讼代理人却是要对犯罪嫌疑人、被告人进行追究,以维护被害人的合法权益。
律师作为被害人的诉讼代理人,在法庭上与公诉人虽同属控诉一方,但二者的地位和作用是不同的,公诉人的职责是代表国家控诉被告人的犯罪行为对国家和社会造成的危害,侧重的是国家利益和社会利益,同时公诉人在法庭上还履行审判监督职能。而被害人的代理人只代表被害人个人,其责任以法律赋予律师的诉讼权利和被害人委托其行使的诉讼权利为限,侧重于维护委托人的合法权益。[page]
四、接受委托,代理各类诉讼案件的申诉。
申诉是指对已经发生法律效力的裁判、决定进行申辩,要求司法机关重新审理或者处理的行为。对诉讼案件提出申诉有三种情况:(1)对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定不服提出的申诉;(2)对人民检察院作出的不起诉的决定不服提出的申诉;(3)被害人对人民检察院不提起公诉的决定不服提出的申诉。
对已经发生法律效力的判决、裁定不服提出申诉,是审判监督程序中的一项制度。《民事诉讼法》规定,当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审。《行政诉讼法》规定,当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉。《刑事诉讼法》规定,当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。根据法律规定,当事人的申诉不是必然引起再审,因此,律师接受当事人代为申诉的委托后,应当审查案件是否符合再审的法定条件,符合法定条件的,律师应积极依法代理申诉,认为不符合法定条件的,应当向委托人讲明法律规定,当事人坚持申诉的,律师可以拒绝代理申诉的委托。
《刑事诉讼法》规定,有下列情形之一的,人民检察院可以作出不起诉的决定:(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。对人民检察院作出的不起诉决定不服的,可以委托律师代为提出申诉。
五、接受委托,参加调解、仲裁活动。
六、接受委托提供非诉讼法律服务。
律师为非诉讼法律事务提供服务,指律师接受自然人、法人或者其他组织委托,通过诉讼外的途径办理法律事务。非诉讼法律事务包括无争议的法律事务和有争议但不必通过诉讼程序解决的法律事务。
律师办理的无争议的法律事务范围很广,比如:为委托人审查法律文书;参加商务谈判,为委托人进行商务谈判准备有关资料,草拟谈判方案,对谈判中的法律问题作出解答,出具法律意见书;为投资、建设或者开工项目进行可行性分析、风险预测,提供对策;为委托人进行资信调查,申请营业执照,办理公司注册登记,申请专利、商标注册,代为招标投标,代办公证手续;帮助企业落实经营自主权、转换经营机制、进行清产核资、资产评估、界定产权、清理债权债务、核实企业资本金、进行股份制改组、筹备股票发行上市、组建企业集团,帮助企业进行转产、兼并、转让,或者清算、整顿、破产还债;为委托方的经营决策提供法律依据和法律建议,等等。
律师办理的有争议的法律事务主要有:接受委托,代理申请行政复议;接受双方或者多方当事人的委托,以中间人身份主持调解或者从中见证。律师主持调解,指律师接受当事人双方的委托,以第三人的身份,对双方当事人依法进行劝导,促成双方当事人在互相理解的基础上达成协议,解决纠纷的活动。律师见证,指律师应当事人的申请,根据自己的亲身所见,以律师事务所的名义,依法对法律事件或者法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。
七、解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
诉讼文书是为实施一定的诉讼行为而制作的文书,包括刑事诉讼文书、民事诉讼文书和行政诉讼文书,如起诉状、答辩状、上诉状、申诉状等。有关法律事务的文书指诉讼以外的与法律有关的,其内容涉及一定的法律事务,能引起法律后果的文书,如委托书、合同、遗嘱、协议书、公司章程等非诉讼方面的法律文书。自然人、法人和其他组织,可以委托律师代写诉讼文书和有关法律事务的文书;还可以委托律师代为草拟其他文书,比如申办各种公证的申请书,收养子女、请求社会救济、请求发放抚恤金、请求减免税收等申请书,企业规章制度等。