1.我们同意上述担保契约和保函的全部条款;我们保证甲方按期履行“合同”和担保契约的全部义务;对甲方在担保契约项下的一切应付款项，包括贵行按保函规定向保函受益人支付的任何或全部款项及由此产生的垫付利息和费用(下称“应付款项”)，我们保证承担连带偿付责任或/和连带赔偿责任。
2.如乙方未按契约规定履行支付义务，贵行即有权直接向本保证人索偿，而无须先向甲方追偿或/和处理抵押品，本担保人保证在收到你行第一次书面索付通知后十天内，即无条件按通知要求将上述甲方所欠款项，以担保契约规定的币种主动支付给贵行，其中垫付利息额计算至本担保人实际支付日。上述索付通知书作为付款凭据，对本担保人具有法律约束力。
3.如果本担保人未能按前条规定期限履行上述连带保证责任，由此造成对你行的延付利息及其它经济损失概由本担保人承担;同时，你行有权从本保证人存款帐户中扣收上述所欠款项及延付利息，本担保人保证不提出任何异议和抗辩。
4.如果甲方未能按期履行合同，而贵行以贷款方式间接履行担保责任，我们保证无条件对该贷款按贵行规定格式另行出具担保书。
5.如果发生下列任何一种或数种情况时，无论是否事先通知本担保人，本保证书第1、2、3条规定的连带责任丝毫不受影响，本保证书继续有效。
(1)本保证项下所有当事人变更各自名称、地址、合资合同、章程、法定代表人、经营范围、企业性质，或乙方合并、分立、被撤销或破产等;
(2)贵行延缓行使担保契约项下的任何权利，或对“应付款项”的偿付给任何宽限;
(3)保函项下权利被转让;
(4)保函有效期应甲、乙双方要求而延展;
(5)担保契约的任何修改和补充。
6.如果保函金额发生更改，本担保书的担保责任不变，按最高不超过原保函金额承担担保责任。
7.在上述“应付款项”全部得到清偿以前，本担保人不能行使由于履行本担保书义务而获得的求偿权。如果甲方向本担保人提供抵押品，非经贵行书面同意，本担保人也不应行使抵押项下的权利;如果经贵行同意处理抵押品，其所得全部款项保证首先用于向你行偿付上述“应付款项”。
8.本担保人将按你行要求定期提供有关的财务报表，并将第5条第(1)款中本担保人的变更情况及时通知贵行。
9.本担保书自开之日起生效，直至贵行在上述保函项下的担保责任完全解除或担保契约项下应付款全部得到清偿之日终止。
10.本担保书在履行过程中如有争议时，应尽量协商解决，如协商不成，将向贵行所在地法院提起诉讼。
本担保书正本一式四份，贵行执二份，甲及本担保人各执一份。
担保人名称：(公章)
法定代表人签字：_____
【关键词】CSTC合同；上海格式合同；NEWBUILDCON合同；造船合同；还款保函；担保范围
1预付款还款保函的担保范围
根据《中华人民共和国担保法》，银行在还款保函下承担的还款责任应根据保函的担保范围和付款条件来确定，银行作为担保人仅在还款保函约定的担保范围内承担责任。目前，国际上常用的标准造船合同所附的还款保函格式中通常都规定，只有在买方根据造船合同的明确约定解除合同时，银行才应当承担担保责任，返还买方预付的建造进度款。在这样的约定下，如果买方解除造船合同的理由并非根据造船合同中明确约定的解约权，而是依据合同约定之外的法定解约权而解除合同时，银行就有权拒绝承担还款保函下的还款责任。这构成了银行的抗辩权，也是还款保函担保范围的一种限制。在实务中，这种限制很容易被造船合同的各方当事人以及融资银行所忽视。本文结合实务中常见的3种造船合同文本的具体条款，比较和探讨在各合同文本的担保范围下银行的抗辩权。
2造船合同的解除
近几年的造船合同纠纷案件，大多是因为船舶所有人作为买方在船舶超过弃船期仍未能交船或船舶未能达到合同约定的性能指标而主张解除合同，其依据是造船合同中所约定的买方解约权条款。但是，一些船舶所有人因资金出现问题而在船舶交船期或弃船期届满之前提出解除合同的，其解约理由往往是船厂因建造进度缓慢，在交船期或弃船期之前无法完成交船，因此构成预期根本违约，此时船舶所有人主张的解约权在法律上被称作法定解约权。
无论是国内法还是英国法，都明确规定了合同当事人的法定解约权。《中华人民共和国合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。如果造船合同适用国内法，船舶所有人可以举证证明船厂的行为构成以上情形之一时，有权解除合同，而不必等到合同约定的弃船期届满。
国际上大多数造船合同的约定都适用英国法。在英国法下，一旦造船合同中卖方的行为构成毁约时，买方即有权解除合同；如果买方可以举证证明卖方行为已构成毁约，其有权在合同约定的交船期之前解除合同。在实务中，除符合合同约定的解除权条件以外，船舶所有人要举证证明船厂在交船期之前或弃船期之前已预期违约，甚至构成毁约。在构成毁约的情形下，如果买方根据普通法解除合同，尽管其解除合同具有合法性，但可能面临无法从还款保函中受偿的风险。
33种常见造船合同中还款保函担保范围规定的比较
3.1中国船舶工业贸易公司（CSTC）出口船舶项目合同版本（简称CSTC造船合同）
在CSTC造船合同中，还款保函格式明确规定，银行向买方承诺“退还总额不超过_____美元的款项。即根据本合同你方在交船前支付的本船合同价的第一期付款_____美元整，本合同价的第二期付款_____美元整，本合同价的第三期付款_____美元以及本合同价的第四期付款_____美元。若上述款项或其一部分根据本合同条款（第10条或第12条2（2））应由卖方偿付而卖方未付，且你方是因可允许延迟和船舶全损而解除合同，我方将支付卖方应付金额，但无利息；若你方根据本合同第8条第3款规定的延期交船总计达[____]天或第3条1（3）、2（3）、3（3）或4（3）所述情况解除合同，我方将支付你方款项及利息，年利率为____%，其他情况下年利率为____%，在收到你方要求退款的有关书面要求后30个营业日之内，我方即支付上述款项。”
此外，CSTC造船合同第2条第7款规定，在买方根据造船合同有权解除合同时和船舶发生全损（包括实际全损或者推定全损）而买卖双方未能就合同价款的变更和新的交船期达成协议时，卖方有义务偿还买方已支付的进度款（包括本金和利息）。
在CSTC造船合同中，有关买方解约权以及上述还款保函中的约定，作为担保人的银行仅在买方因以下事由解除合同时才对卖方的还款义务承担担保责任：第一，买方因交船期延迟超过合同约定的弃船期时而解除合同；第二，买方因船舶未达到合同中规定的性能指标，且该等不达标超过合同约定的范围（如船速不足、油耗过多、载重量不足）时而解除合同；第三，因船舶全损买方解除合同。如果买方根据上述情形之外的理由解除合同，从而使买方在还款保函下的索赔超出担保人的担保范围时，担保人有权抗辩，买方将面临无法从还款保函中获得赔偿的风险。
3.2中国海事仲裁委员会标准新造船合同（简称上海格式合同）
在上海格式合同中，还款保函担保范围的规定与CSTC造船合同有所不同。根据上海格式合同第5条第7款的规定：“买方在本船交船前支付的所有款项都具有预付款性质。如买方解除或取消合同时，符合合同规定的和法律规定的解除及取消合同的条款，建造方则须按买方指定的账户退还买方按本合同付给建造方的全部进度款项……”从该规定来看，虽然特别规定在买方依据法律规定解除合同时卖方应有还款义务，但从该合同“附件A”中的还款保函格式规定来看，担保人承担付款责任的条件中未包含买方根据法律规定解除合同时向卖方要求还款的情形。
根据上述条款的约定，银行作为担保人仅在交船期延迟而买方解除合同时才承担付款责任，这是对担保人的责任限制。对于英文规定中“其他情况下”的表述，是指买方根据造船合同的条款因交船期延迟之外的理由解除合同的情况还是买方根据法律规定解除造船合同的情况？对此，难以从条款本身得到答案。一旦产生争议，有待于法院或仲裁庭根据合同解释的基本原则对保函的担保范围进行解释。但是，笔者认为，由于还款保函条款未明确规定买方因交船期延迟之外的其他理由解除合同时银行应承担担保责任，这在司法实践中很难作出对买方有利的解释。因此，在使用上海格式合同签订文本的项目中可能出现买方根据造船合同有权解除合同，一旦合同解除，买方有权要求卖方返还预付款；但如果该解除合同并非由于交船期延迟而作出，作为担保人的银行有权根据还款保函中规定的担保范围的限制而免除其担保责任。
3.3波罗的海国际海事公会标准新造船合同（简称NEWBUILDCON合同）
根据NEWBUILDCON合同的还款保函格式对银行付款条件的规定“…Weirrevocablyandunconditionallyguarantee（butasprimaryobligorandnotbywayofsecondaryliabilityonly）thatiftheBuilderbecomesliableundertheContracttorepayanypartofanyinstallment，weshall，uponreceiptbyusformyouofaDemandforthesame（togetherwithacopyofademandmadebyyouagainsttheBuilderorrepayment），paytoyouortoyourorderupontheexpiryofthirty（30）daysfromreceiptofsuchDemandthesumdemandedbyyoubywayoftherepaymentofanyinstallmenttogetherwithContractualInterestandAwardInterest（ifany）providedthatourtotalliabilityshallnotexceedtheMaximumLiability.”“如果建造方在合同中有义务返还任何分期款的任何部分”时，银行应有义务承担还款责任。笔者认为，该规定中的银行付款责任的范围较CSTC造船合同以及上海格式广，包含了造船合同中规定的所有建造方有义务向买方还款的情形。
根据NEWBUILDCON合同第39条（e）款的规定：“ifthiscontractisterminatedbythebuyer，thebuildershallrefundallsumspaidbythebuyertothebuilderunderClause7（contractprice）andClause15（payments）hereofplusinterestthereon…”，一旦买方终止合同，建造方则应退还所有合同预付款及利息。
NEWBUILDCON合同规定的买方有权解除合同和要求还款的情形主要包括以下几种：
（2）建造方未能履行有关船舶建造的工作达到一定连续的天数，但不包括可允许的延迟，且在买方发出终止本合同的书面通知后的一定期间内未能纠正其行为。
（3）可允许的延迟导致的交船期延迟超过180天；非因可允许的延迟导致的交船期延迟超过180天；可允许的延迟以及非允许的延迟累计导致交船期延迟超过270天。
（4）船舶技术指标未能达到合同约定。根据NEWBUILDCON合同第39条（a）款规定，船舶航速、载质量、舱容低于一定标准或买方拒绝接受主引擎时，买方有权选择解除合同。
（5）提供还款保函的担保人被视同破产，且建造方未能在买方要求提供替代还款保函之日起30日内提供买方接受的替代还款保函，此时，买方有权解除合同。NEWBUILDCON合同第39条（d）款对“视同破产”作了解释，即指一方或提供还款保函的保证人破产清算程序启动、解散或重组（为合并或重振目的除外）、清算等情形。
（6）船舶状态存在第12条约定的其他缺陷时，买方有权解除合同。NEWBUILDCON合同第12条留白以供各方自行约定。
（7）建造方违反第14条关于“担保”的规定。
（8）建造方被视同破产。
NEWBUILDCON合同和还款保函的条款对买方更为有利，对买方解约权作了详细的规定，相对CSTC造船合同和上海格式的规定来说，赋予买方更多解除合同的权利和机会。还款保函对银行承担还款责任的规定也比较宽泛，应当包含了买方解除合同而卖方有义务还款的所有情况；但该规定并未明确，当买方根据法定解约权而非合同约定的解约权解除合同时，银行是否有义务对卖方的还款义务承担责任。由于NEWBUILDCON合同第39条（e）款并未限制买方必须根据合同约定解除合同时卖方才产生还款义务，因此，笔者更倾向于认为，该保函下银行的担保责任不应当以买方根据合同规定的解约权解除合同为限制条件，而应当扩大到买方根据普通法解除合同的情形。换言之，根据NEWBUILDCON合同和还款保函的条款，买方根据除合同约定的解除合同以外的理由解除合同时，且该种解除是合法的，则仍然有权要求还款保函下的担保银行承担担保责任，向买方支付预付款。作为银行来说，要以买方解除合同并非依据造船合同的明确约定为理由抗辩其付款义务，是很难成功的。
关键词:无单放货保函;不当得利之债;相对有效
一、无单放货保函的性质
研究无单放货保函的效力,首先应弄清该保函的性质,因为保函是何种性质的行为决定我们从何种角度用何种法律去衡量它。而在此之前,需要先了解此种保函的内容。
(一)无单放货保函的内容
以国际船东互保协会的标准保函格式为例,该保函主要内容如下:
致:某船东
船名航次货物提单
上述货物被某托运人装于上述船舶之上并被运往目的港的某一收货人,但是提单尚未到达,我们(保证人)请求你(船东)将货物无单放给某人。
如果你如我们所请,我们同意:
1.补偿你、你的受雇人或人,如你因根据本申请而无单放货从而遭受任何责任、损失、损害或任何性质的支出,我们将使你免受上述损害。
2.如果有任何针对你或你的受雇人或人与上述无单放货有关的诉讼,我们将根据你的要求提供给你或他们足够的资金来抗辩。
3.如果属于你的船舶或财产因上述无单放货被扣押或扣留或面临扣押扣留的威胁,我们将应你的要求提供保释金或其他担保,以阻止上述扣押扣留行为,或者担保上述船舶或财产获释,并且补偿因上述扣押扣留或因扣押扣留的威胁而造成的任何责任、损失、损害或支出。
4.一旦我们拿到全套正本提单,我们将交给你,从而我们的责任即告终止。
5.基于本保函的责任是连带责任,无需你先提起对任何人的诉讼。
6.基于本保函的责任不超过上述货物CIF价的200%。
7.本保函适用且按照英国法律解释,管辖权法院是英国高等法院。
根据此保函,无单放货保函涉及以下当事人:承运人、无单提货人、保证人。
其主要内容是补偿承运人因无单放货而遭受的损失或担保为承运人提供诉讼资金或扣留扣押的保释金,并对此承担连带责任。由此可以看出,无单放货保函是一种典型的保证合同,是合同的一种。
(二)无单放货保函的性质
无单放货保函的实质是,在承运人因无单放货遭受损失时,保证补偿承运人从而使承运人免受损害,承运人享有对保证人的保证请求权,请求权是债权的基本特征,所以保函是债权性的文件,而且此种保证属于人的保证,是以保证人的信用作担保的保证,是债权性的法律关系。由于在保证人与承运人之间没有其他合同文件,保函又往往被视为保证合同。
二、无单放货保函担保的基础法律关系的性质
在民法基础理论中,保证合同是放在债权编的,用来担保债权的实现,由于担保的从属性,保证的效力取决于所担保的债的效力,在讨论保函的效力之前,有必要先确定其所担保的基础法律关系的性质和效力。
(一)无单放货行为产生两种法律关系及其性质
在无单放货情况下,产生两种法律关系:
第一,承运人和正本提单持有人之间的合同或侵权关系;
第二,承运人与无单提货人之间的关系。
对于前者,无疑是一种债的关系,而对于后者,究竟是债的关系还是其他法律关系,需要加以分析:
无单放货是承运人应提货人的请求,将其掌管之下的货物在没有正本提单的情况下交付给提货人,保证人保证对承运人由于该行为遭受的损失或不利给予补偿。如果无单放货没有引起纠纷,则不产生保证人的责任问题;如果发生无单放货纠纷承运人被判承担责任(违约或侵权),此时提货人提取货物便没有任何合法的根据,由于承运人对货物没有任何所有权或除留置权之外的担保物权,承运人不能直接追回货物,而只能要求提货人返还所提之货或者赔偿损失,承运人和无单提货人之间由于无单放货产生的是一种债的关系。
承运人和无单提货人之间的债属于何种之债首先,可以排除合同之债,因为无单提货人和承运人的债的产生并非基于双方的合意或约定,而是由于无单放货这一事实行为引起的。事实行为引起的是法定之债,包括侵权、不当得利、无因管理、缔约过失。这之间又可首先排除缔约过失之债,如前所述,双方并不存在缔约之意思。
其次可以排除侵权之债,因为承运人对提单项下的货物没有所有权及除留置之外的担保物权,而留置权以直接占有为前提,失去占有即丧失留置权。并且,在无单放货中承运人的意思和行为起着决定性的作用,这显然不符合侵权之债的特征。
对于无因管理之债,承运人并非为无单提货人的利益考虑而主要是基于自身利益的考虑,并且无因管理之债是由合法积极的行为引起的,而无单放货本身是违反法律和其运输合同义务的,因此也不能成立。
最后,对于不当得利,不当得利是指没有合法根据使他人受有损失而取得的利益,而无单提货人没有提交正本提单就提取货物,并且在此前提下对货物也没有事实上的权利,显然属于不当得利。不当得利的另一个构成要件是利益和损失之间有因果关系,且此因果关系“乃指基于某原因,而发生两结果(受益、受损)……属于‘横’的问题。”从这一点来说,无单放货显然也符合不当得利的构成。
(二)无单放货担保的债的关系――不当得利之债
传统的观点认为无单放货保函担保的是承运人的无单放货行为,无单放货行为是一种无效的民事行为,所以无单放货保函因此无效。这一观点实际上是混淆了债的效力和债发生的原因的效力,债发生的原因无效并不必然导致债的无效(如合同无效导致的缔约过失之债或不当得利返还之债),明确这一点对研究无单放货保函的效力具有重要意义。
无单放货保函并不是担保无单放货本身,而是担保的承运人对无单提货人的请求权。保证人担保无单放货,从债权担保角度分析,是担保承运人(债权人)对无单提货人的债权的实现;从债务担保角度分析,是为无单提货人的提货提供保证。即无单放货担保的主债不是承运人和正本提单持有人之间的合同或侵权之债,而是承运人与无单提货人的不当得利之债,这是研究无单放货保函效力的出发点。
三、无单放货保函的效力分析
(一)无单放货保函的成立
明确这一点非常有必要,因为保函也是合同之一种,其成立必须经过要约与承诺的阶段,承运人可以接受保函放货亦可以提出反要约或者拒绝保函坚持要求凭正本提单交货,所以承运人有接受保函的权利,但是没有接受保函的义务,这一点一般情况下没有问题,有争议的是如果托运人在提单中约定或要求承运人无单放货,并承诺将赔偿承运人无单放货的一切损失,此时承运人是否必须接受无单放货的要求对此不能笼统地判断,英国法中将此种类型的提单条款区分为“许可型”和“义务型”条款,允许当事人通过合同约定,充分尊重当事人的意思自治。
(二)无单放货保函的效力
关于无单放货保函的效力迄今存在三种观点:
1.无单放货保函无效。其主要依据是我国《担保法》第5条:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”认为无单放货保函担保的实无单放货行为之一无效的民事行为,因而无效。这一观点的主要误区在于:(1)混淆了无单放货保函所担保的债的性质。如前所述,保函担保的是不当得利之债,不是主合同,无单放货行为双方并不存在合同关系。这也暴露出我国《担保法》的一大缺陷,即将担保的主债限定在“主合同”的狭窄范围内,缩小了担保合同担保债权实现的价值目标。(2)混淆了主债和主债发生的原因,主债发生的原因违法或无效,主债本身并不一定无效。
2.根据提供保函的善意或恶意来区分保函的效力,保函在善意之下成立则有效,保函如存在欺诈的恶意则无效。这一论点实际上是混淆了事实上的善意行为与法律上的善意行为。法律区分善意与恶意的标准并不求诸于行为动机的判断,而是行为人行为时是否存在知道或应当知道某一事实的真实性质,如明知或应知,则属恶意,不知或不应知,即为善意。从这个意义上来说,承运人当然知道无单放货违法的事实,并且也正是基于此认识才要求提货人出具保函,因此承运人无单放货均属恶意。
3.无单放货保函相对有效,即保函的效力只及于保证人、债权人、债务人内部的关系,不能对抗正本提单持有人。这也是目前对无单放货保函的普遍做法。对承运人来说,保函与普通合同一样一经有效成立即可以约束保证人承担保证责任,并且在保函下,保证人承担的是连带责任保证,不像有先诉抗辩权,承运人可以在损失发生后直接要求保证人赔偿损失、提供诉讼资金或担保。对保证人来说,保证人一旦承担保证责任后即对无单提货人享有追偿权。但是承运人仍需承担无单放货的第一性责任(有时亦可能与无单提货人承担连带责任),保函并不能解除承运人的对外责任。
但是必须指出的是,保函的内部效力也并非绝对有效,保函是保证合同,是合同之一种,有效保函还必须同时符合《合同法》关于合同有效要件的规定。如果保证人和无单提货人共同欺诈承运人,则可能导致保函无效。根据我国《担保法解释》第41条的规定:“债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”此条虽然用的是共同欺诈订立“主合同”,但根据担保法的本意应当包括以欺诈方式产生的其他债权债务关系。
并且如果保函无效并不等于保证人可以不承担责任,根据《担保法》第五条第2款规定,担保合同无效以后,担保人、债权人、债务人有过错的,应根据其过错各自承担相应的民事责任。
四、承认无单放货保函相对有效性的意义
五、结语
承认无单放货保函的相对有效性,并不会导致承运人滥用无单放货,因为保函并不能绝对免除或转移承运人的风险,承运人接受保函时还面临着保证人的资信风险。因此,承认无单放货保函的效力可以使承运人更全面地衡量各种利弊关系,在提单迟于货物到港的情况没有很好的解决以前,方便国际贸易和海上航运的流转。
参考文献:
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[6]李开国,张玉编:《中国民法学》,法律出版社,2002年9月
2022年小寒出生的小孩的八字与五行
公历：2022年01月05日
农历：辛丑年十二月初三
干支：辛丑年辛丑月戊午日
天干：[伤官][伤官][日元]
乾造：[辛丑][辛丑][戊午]
地支：[劫财][劫财][正印]
五行：[金土][金土][土火]
纳音：[壁上土][壁上土][天上火]
在今天出生的人是什么命
我还想吃呢,生怕用完晚餐出来又找不到这小吃了,问小伙,准备卖到什么时候收摊,小伙笑笑说,卖完带来的这些鸡蛋便回去,我看看,还有一大磅鸡蛋,应该不会早走。用完晚餐出来,走到小吃摊旁,要5个,祝说你要这么多干吗呵,我现在吃一个,回家再吃一个,你呆会儿嘴馋想吃一个,不就只剩两个人,明儿我早餐呢。
鸡蛋汉堡又叫中国汉堡
俗话说“民以食为天”,做食品生意,只要口味好,经营有特色,是能够做到稳赚不赔的。然而现在各种传统的小吃司空见惯,没有什么特色,很难在激烈的市场竞争中利于不败之地。洋快餐以其新、奇、特的口味而一直热销,尤其是那金黄色的汉堡,中间夹着鸡蛋、肉馅等香味四溢,深受大家的喜欢。鸡蛋汉堡,它扬长避短,既便宜又好吃,现在正以其独特的口味而逐渐风靡全国。
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