论中国《国籍法》的发展与完善——兼论港澳居民的国籍问题上海外国语大学法学院宋锡祥教授摘要：本文考察了中国国籍立法的发展与演变历程，系统阐述了中国国籍法在港澳回归后在港澳的实施的解释，探讨了与国籍法有关的香港居留权问题，针对现行《国籍法》在儿童国籍和成人国籍认定上存在的缺陷与不足，尤其是双重国籍问题，提出若干完善的立法建议和具体设想。
关键词：国籍法；双重国籍；血统主义；港澳居民国籍改革开放以来，越来越多的中国人走出国门，定居国外，临时出国的人口也逐步增多；同时，许多外国人也踏上中国的土地，定居、工作、留学或旅游；伴随而来的越来越多的海归乘中国崛起之风汹涌而来，搭上中国快速前进的列车。
国际人口流动的增多使得中国公民双重国籍问题显得越来越突出。
因此，正确解决和处理好国籍问题，对于保护我国公民和在华外国人的合法权益，促进我国的改革开放，发展我国与世界各国的友好关系具有重要意义。
一、我国国籍立法及其沿革1999年3月，在第九届全国政协第二次会议上，陈铎、杨伟光、李光羲等多名代表联名提出了《关于撤消“不承认中国公民具有双重国籍”规定的建议案》(第2172号)的提案，有关万千华侨与国际移民的国籍问题再次浮上水面，面临严峻的考验，并延续着它的风风雨雨历程。
在该挑战之前，国籍法已主要经历了四个阶段的发展，即晚清第一部国籍法的诞生、新中国成立前的临时国籍法、1980年出台的中国《国籍法》、港澳回归后全国人大常委会关于中国《国籍法》在香港、澳门实施的两个解释以及1999年与国籍法有关的“香港居留权案”的释法。
（一）晚清中国国籍立法我国历代封建王朝都对华侨问题漠然视之，谈不上系统的侨务政策，更不用说制订保护华侨权益的国籍法。
晚清政府在处理华民改籍问题上，因无律可依，遇有交涉，仅仅声称“按之大清律例，入户以籍为定，其变乱版籍者，有治罪专条”1。
揆诸实情，故律旧约，皆不合时宜。
鸦片战争后，随着洋务运动的开展，洋务派的外交知识日益增多，逐渐接受了国际法的外交准则。
在保护华侨的外交活动中,就不可避免地触及到华侨的国籍问题。
最早涉及国籍问题的双边条约是签订于1868年的《中美续增条约》(即《蒲安臣条约》),其第5条规定：“大清国与大美国切念民人前往各国，或愿常住入籍，或随时来往，总听其自便，不得禁阻。
”同时,第6条申明：“美国人民前往中国,或经历各处，或常行居住，中国总须按照最优之国所得经历、常住之利益，俾美国一体均沾；中国人民至美国，或经历各处，或常行居住，美国亦必按照相待最优之国所得经历与常住之利益，俾中国人一体均沾。
惟美国人在中国者，不得因有此条，即特作为中国人民；中国人在美国者，亦不得因有此条，即特作为美国人民”。
2以上两条申明了两点：第一，两国侨民有申请加入对方国籍的权利；第二，中美两国人民移入对方国家，一国国家保留对自己侨民的国籍权。
这两项原则成为清政府以后制订国籍法的重要依据。
肇始于光绪年间的中荷对荷属华侨的争夺以及制止改籍华人利用治外法权在国内滋事的舆论压力最终促使了国籍法的产生。
1908年，又出现了荷兰强迫南洋华侨改籍之交涉，清廷和社会各界日益认识到：“国籍之法则，操纵出入之间,上系国权之得失，下关民志之从违”。
在以上因素的推动下，中国近代第一部国籍法：《大清国籍条例》应运而生,该法“以固有籍、入籍、出籍、复籍为纲”，而很多条款则是针对华人出籍和复籍问题而设。
其第三章第12条明确规定有四种情形者，不得出籍。
即：“（1）未结之刑民诉讼案件；（2）兵役之义务；（3）应纳未缴之租税；（4）官阶及出身”；其第16条对改籍华民的权利进行限制：“凡中国人出籍者，所有中国人在内地特有之利益，一律不得享受”。
实施细则第4条规定：“本条例施行以前，中国人有并未批准出籍而入外国国籍者，若仍在内地居住营业或购置承受不动产，并享有一切中国人特有之利益，即视为仍属中国国籍。
”除对出籍进行规定外，为使脱籍华民能够尽量复籍，该法第21条规定：“凡呈请出籍后如仍寄居中国接续至三年以上，并合第3条第34款（按：即品德端正，有相当之资财或艺能足以自立）者，准其呈请复籍。
”3纵观这部国籍法，不难看出，《大清国籍条例》是一部血统主义浓厚、主权意识较强，同时汲取了某些西方法治精神的进步法规。
其关于入籍与出籍的规定已经比较系统完备了,这对于扼制华人擅入他籍，无疑具有一定防微杜渐之效。
它注重传统，参考中外，从法理上为维护海外华侨的利益提供了重要保障。
其所体现的一些法理原则主要有：继有国籍中的妻从夫籍原则，原始国籍中的父系血统主义原则，继有国籍中的有限出籍原则等一直影响到以后北洋政府和南京国民政府制订的国籍法。
以血统主义为原则的《大清国籍条例》，“反映出2张静、尹朝晖：《晚清国籍法之由来及影响探析》，《柳州师专学报》2002年第3期，第94页。
海内外华人的普遍心态以及海外华侨对祖国的强烈的认同意识”，“在当时符合大多数海外华侨的愿望”，血统主义国籍法增强了海外华侨“对祖国的向心力和叶落归根的民族意识”，“对传播中华民族的文化，发扬海外华侨的民族主义精神，促进华侨社会的团结，无疑都起了不可抹煞的作用。
4（二）新中国成立前国籍立法民国时期（1912-1949）先后于1912年和1929年制定和颁布了两部国籍法。
1912年11月18日，孙中山领导的中华民国政府以“中华民国元年法律第四十号”之名义颁布了《中华民国国籍法》。
对照1909年《大清国籍条例》，1912年《国籍法》放松了个人国籍选择的限制，体现了对个人权利的尊重。
同时，对于出生地注意原则，《中华民国国籍法》采取了部分采纳。
根据1912年国籍法，以下各人为中国国民：“生于中国，父无可考或无国籍，其母为中国人者；生于中国，父母均无可考或均无国籍者”。
这种规定，莫过于是为了避免无国籍者的出现，体现了立法者对可能的特殊人群境况的考虑，从法律适用的周延性来看，规定更为周全，相对于单纯的父系血统主义，无疑是一种进步。
当然，1912年国籍法在上述规定的合理性与海外华人有着密切的联系。
1929年以蒋介石为首的南京国民政府又颁布了民国历史上第二部国籍法《民国十八年修订国籍法》。
这部国籍法坚持了原始国籍认定以父系血统主义为主的原则，兼采了母系血统主义的一些原理，其适用范围更广，更体现了男女平等的立法精神。
根据这部国籍法，“父无可考或无国籍其母为中国人者,其子无论生于何地均属中国国籍”，相比于以前国籍法中的单一的父系血统主义，其提倡妇女权利和男女平等，无疑是一种进步。
从立法规范的角度讲，1929年国籍法的删略有损于它的准确性，因而是一种退步，这种删略在实施中往往会导致海外华人的双重国籍问题,并因此导致对海外华人的司法管辖权分歧和国家间关系的紧张。
例如，1929年国籍法删除了1912年国籍法中的以下条款：“无中国政府许可为外国人官吏或军人，受中国政府辞职之命令仍不从者应丧失中国国籍”；“丧失国籍人之妻及未成年子女若随同其夫或父取得外国国籍时丧失中国国籍”。
（三）我国现行《国籍法》述评新中国成立不久，中共中央就针对印度尼西亚华侨国籍问题作了三点批示，亦即关于国籍问题的三原则：（1）凡父母双方或一方具有中华人民共和国国籍者，生时亦具有中国国4籍；（2）华侨变更国籍根据本人自愿；（3）出籍华侨有要求复籍的权利。
51953年4月，中共中央又作出了《关于处理华侨国籍问题的指示》，仍然承认华侨的双重国籍。
1954年，美苏冷战出现缓和、朝鲜战争结束，为了稳定周边，打破美国的鼓励与遏制，中国开始了其至今仍给人留下深刻印象的对亚非拉外交。
中国对亚非拉外交主要是从三个方面展开的：解决边界问题，放弃“双重国籍”和经济援助。
双重国籍的解决就是在这个背景下出现的。
正所谓“解铃还需系铃人”，华侨“双重国籍”问题最早产生于印尼，也最早从印尼开始解决。
1955年4月22日，中国政府和印尼政府在印尼万隆正式签订了《中印两国关于华侨双重国籍问题的条约》。
但成年后一年内必须重新选择；已获印尼国籍但愿离开印尼并自愿选择中国国籍者，即自动丧失印尼国籍;已获中国籍离开中国后自愿选择印尼国籍者，即自动丧失中国国籍；已经明确具有中国公民身份的华侨，不再给予选择国籍的机会。
随后，中国政府根据这一政策与尼泊尔（1956年）、蒙古（1957年）、马亚西亚（1974年）、菲律宾（1975年）、泰国（1975年）等邻国解决了双重国籍问题。
1980年中华人民共和国通过国籍法将1956年中印解决双重国籍问题的原则固定下来。
中国不承认双重国籍。
根据这一原则，我国国籍法规定：（1）定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国原则。
（2）父母双方或一方定居在国外的中国公民，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。
（3）中国公民申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。
（4）外国人申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍。
但不得保留外国国籍。
（5）曾经有过中国国籍的外国人被批准恢复中国国籍的，不得再保留外国国籍。
除不承认双重国籍的原则外，1980年新中国国籍法在赋予原始国籍上仍强调以血统主义为主，出生地主义为辅原则。
国籍法规定：（1）父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。
（2）父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。
上述两条规定采取的是血统主义原则。
（3）父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。
这条规定采取的是出生地主义原则。
5程希：《1954年前后中国解决与印尼“双重国籍”问题的外交形势》，《南洋问题研究》2004年第3与以往不同的是，新中国国籍法在国籍身份的取舍问题上强调自愿的原则。
国籍法规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”(第9条)。
在选择国籍时，最重要的一点就是要尊重本人的意愿。
但是，具有双重国籍的人总是只能选一个国籍。
因而，可以说，自愿原则使个人选择国籍的“人权”得到了充分的尊重，对于印尼原住民和中国的非华侨也体现了一种平等，同时也满足了大多数华侨最终保留中国国籍的需要。
在这20多年间，国际形势发生了巨大变化，中国更是乘改革开放之风与世界联系日益密切，国际人口流动持续升温。
不仅如此，中国国内形势也发生了翻天覆地的变化，香港、澳门分别于1997年7月1日和1999年12月20日回到祖国的怀抱。
如何处理港澳同胞的国籍问题给我国《国籍法》的适用提出了新的挑战。
中国政府历来不承认双重国籍的原则同样适用于港澳地区。
这不仅体现在中国《国籍法》的有关条文中，而且在具体做法上，中国政府视香港和澳门居民为非外籍人士，让他们享用中国政府签发的“回乡证”，允许其自由往返于祖国内地与香港或澳门。
在香港和澳门相继回归后，《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》（简称《解释一》”）和《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施几个问题的解释》（简称《解释二》）在不违反中国国籍法的基本原则下，采取灵活宽松的方式解决港澳居民的国籍问题，充分考虑到香港和澳门的特殊历史和现实需要，体现了“港人治港”、“澳人治澳”的原则，符合中国《国籍法》和香港、澳门《基本法》的有关规定。
该两部解释归结起来主要有以下几个共同特点：第一，中国《国籍法》在出生国籍上采取血统主义和出生地主义相结合的原则同样适用于香港和澳门。
根据《国籍法》规定,所有香港和澳门中国同胞都是中国公民。
香港和澳门居民绝大多数具有中国血统,并出生在中国领土上,他们应当具有中国国籍。
关于“中国血统”，全国人大常委会解释为父母一方的祖籍是中国便为“中国血统”，这个解释既符合中国国籍法的规定，也便予香港同胞识别。
第二，不承认包括香港、澳门同胞在内的中国公民具有双重国籍。
《解释一》明确规定：“所有香港中国同胞，不论其是否持有“英国属土公民护照”或者“英国国民（海外）护照”，都是中国公民。
自１９９７年７月１日起，上述中国公民可继续使用英国政府签发的有效旅行证件去其他国家或地区旅行，但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。
”《解释二》规定：“凡持有葡萄牙旅行证件的澳门中国公民，在澳门特别行政区成立后，可继续使用该证件去其他国家或地区旅行，但在澳门特别行政区和中国其他地区不得持有上述葡萄牙旅行证件而享有葡萄牙的领事保护的权利。
”也就是说，在确定香港和澳门同胞的中国公民身份问题时将不考虑其是否持有外国护照，实际操作中将其持有的外国护照视为旅行证件，允许其去其他国家或地区旅行时继续使用，但上述证件在香港特别行政区和中国其他地区不具有表明国籍身份的法律效力。
6第三，对《国籍法》中有关国籍变更的规定作出变通解释。
为了照顾港澳同胞变更国籍的实际需要和愿望，根据两个解释，香港特别行政区和澳门特别行政区的中国公民的国籍发生变更，可凭有效证件分别向香港特别行政区和澳门特别行政区受理国籍申请的机关申报。
这就意味着，具有中国血统的香港或澳门居民如自愿加入外国国籍，以外国公民身份在香港或澳门定居，可随时凭有效证件向特别行政区受理机关提出申请，要求变更国籍。
7与中国《国籍法》在香港实施的解释有所不同，《解释二》主要体现在两方面差别：其一，中国《国籍法》在澳门的实施的解释，在坚持一人一籍原则的同时，允许出生在澳门的葡萄牙后裔居民自由选择国籍。
这是因为澳门国籍有其自身的特殊性，表现为在澳门的葡萄牙后裔居民既有中国血统又有葡萄牙血统。
他们希望中国《国籍法》在澳门实施时能考虑其利益，并对他们采取一种灵活务实的解决方式。
正是基于这一历史背景和现实情况，本《解释》建议：“凡具有中国血统但又具有葡萄牙血统的澳门特别行政区居民，可根据本人意愿，选择中华人民共和国国籍或葡萄牙共和国国籍。
确定其中一种国籍，即不具有另一种国籍。
上述澳门特别行政区居民，在选择国籍之前，享有澳门特别行政区居民基本法规定的权利，但受国籍限制的权利除外。
”8这一条规定充分体现了灵活、务实、宽松处理葡萄牙后裔居民国籍问题的原则，既有利于社会稳定，也有利于澳门的平稳过渡和政权的顺利交接。
其二，中国《国籍法》在香港实施的解释中，不承认在香港的中国同胞因英国政府“居英权计划”而取得英国公民身份，宣布这些人仍为中国公民。
1990年英国议会通过法律，决定授予五万名香港“精英人士”及其家庭成员以英国公民的身份，在英国享有居留权。
英国的这一举动显然违反了1984年12月中英双方互换的备忘录原则，中国政府对英方单方面6李昌道、徐静琳、董茂云、宋锡祥：《创造性的杰作—解读<中华人民共和国香港特别行政区基本法>》上海人民出版社1998年版，第287-292页。
7宋锡祥：《澳门居民构成及其国籍问题》，《上海大学学报》（社会科学版）1999年第5期，第10-14页。
改变大批中国同胞国籍的做法持坚决反对态度。
而澳门虽然也有10余万中国居民持有葡萄牙护照，但它是由于历史原因形成的，按照中国政府一贯立场，符合中国《国籍法》规定的中国公民资格的澳门居民，无论是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件，都是中国公民。
因此，在中国国籍取得方面，全国人大常委会关于中国《国籍法》在澳门特区实施的几个问题解释为：“凡具有中国血统的澳门居民，本人出生在中国领土（含澳门）者，以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者，不论其是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件，都是中国公民。
”9这种解释是在《国籍法》的基础上作了更为明确的表述，完全符合《国籍法》所贯彻的以血统主义为主，出生地主义为辅的原则。
综上所述，港澳回归祖国后，中华人民共和国国籍法在港澳实施的特殊政策，充分反映了中央对港人国籍状况的复杂性作了合乎情理的考虑：既符合国籍法的原则与规定，又使港澳同胞得到了实惠。
身为特别行政区的中国公民，在出入境方面有权享受法律赋予的多项利益：可以使用原来的外国护照作国际旅行，以不影响这部分人在港澳回归后能继续自由出入港澳从事求学、商务活动，更可以持中华人民共和国特别行政区护照去世界各国旅行，还可以使用“回乡证”随时回祖国内地。
该两部关于《国籍法》的解释文件是在“一国两制”条件下对国籍法理论和实践的发展，圆满解决了港澳同胞的双重国籍问题。
（五）与国籍法有关的“香港居留权案”1997年7月1日，香港回到祖国的怀抱，按照香港《基本法》第24条第2款规定，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女享有来港定居的权利。
考虑到符合条件的人数太多，香港临时立法会制定了《1997年人民入境（修订）（第3号）条例草案》，将有六类人可成为香港特别行政区的永久性居民。
条例同时订明，这六类人中所指的“中国公民”，是指根据中国《国籍法》具有中国国籍的人；“在香港定居”是指通常居住于香港及并不受任何居留香港期限的限制。
与此同时，临时立法会于1997年7月10日通过的《1997年入境（修订）（第5号）条例》规定，香港永久性居民在内地所生子女除了首先应向中国公安部门提出申请、获得内地有关部门签发的单行通行证之外，还必须有香港特别行政区入境处签发而附加在其单程通行证上的香港居留权证明书，才能获准到港定居。
这一修订条例以香港《基本法》为依据，提供有效的渠道让香港永久性居民在内地所生子女有秩序地来港定居，并充分考虑了香港社会的承受能力和整体利益，是一个合情、合理、合法的安排。
为此，有些人状告到法院，请求保护。
1999年1月29日，香港终审法院对上诉案第13、14、15、16号作出终审判决，其中，有的在父母取得香港永久性居民资格前出生，有婚生子女和非婚生子女，部分人持双程证来港，部分人未经关卡来港。
他（她）们上诉的理由是自己享有香港居留权，香港终审法院判决他（她）们胜诉。
其判决理由包括：（1）香港永久性居民在内地所生子女，无论是婚生和非婚生，都有权到香港居住。
（2）只要有了“居港权证”，不必得到内地政府的批准，就可以在香港居住，已来儿童，即使未经批准，也不能遣返。
（3）香港终审法院享有宪法性管辖权，如果全国人大及其常委会立法与基本法相抵触，终审法院有权审查并宣布其无效。
终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第24条第2款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。
在香港终审法院的判词中，有些解释是违背或者不符合香港《基本法》立法原意的，这些判词引起了内地与香港各界人士广泛而激烈的讨论。
为此，1999年6月26日九届全国人大常委会第十次会议审议了国务院《关于提请解释<香港基本法>第22条第4款和第24条第2款第（三）项的议案》。
该议案是应香港特区行政长官根据香港《基本法》的有关规定提出的，针对香港终审法院1999年的判决对基本法有关条款的解释，涉及中央管理的事务和中央与香港特区的关系，终审法院在判决前没有依照香港基本法第158条第3款的规定提请全国人大常委会作出解释，而终审法院的解释又不符合立法原意，经征询全国人大常委会香港基本法委员会的意见，全国人大常委会依法作出如下解释：第一，香港《基本法》第22条第4款关于“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”的规定，是指各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由进入香港，均需依照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地区的有关机关申请办理批准手续，并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港。
如果上述人员未按国家有关法律、行政法规的规定办理相应的批准手续，是不合法的。
第二，香港《基本法》第24条第2款前三项规定，香港永久性居民为：（一）在香港特区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国10李昌道、徐静琳、董茂云、宋锡祥：《创造性的杰作——解读<中华人民共和国香港特别行政区基本法>》。