特别是，在目前行政立法关系恶化的背景下，行政权的运行处处受阻，特区政府政策的推行和社会的治理举步维艰，很大程度上偏离了《基本法》设计的行政主导体制的初衷。[3]因而，对行政命令制度的研究还有强烈的现实意义和紧迫需求。那么，实践中行政命令制度的运行，对于缓解当前行政权的困境，提高政府施政和执行法律的效率，是存在积极的促进意义还是负面的雪上加霜或者无关紧要？更进一步或乐观一些，它是否可能像美国总统发布的行政命令制度那样，成为政府积极主动施政的强力工具，并具有事实上的立法效力呢，尽管仍然受到国会和司法机构的事后监督？[4]这些问题都值得我们考证和求索。
鉴于此，本文将通过追溯行政命令制度可能的渊源，还原其起草过程，剖析它的实践应用，试图回答该制度的内涵外延、效力、适用范围以及背后的理论基础等基本问题，并在此基础上进一步反思它可能存在的问题，以及与香港政制体制发展和三权运行之间的相互影响关系。
一、行政命令制度的渊源：港督权力还是中国内地规定？
(一)渊源追溯的必要性与路径
(二)总督权力检索：形式与实质
通过上述职权检索可以发现，从严格的形式主义视角来看，总督可以发布各种命令(order)，但在各项职权或已经发布的命令中，并没有专门的、直接以“行政命令”(executiveorder)为名的文件。从历年政府发布的《香港政府宪报》来看，总督发布各种命令文件的名称大致分为两类：关于人事关系的委任状(appointments)和土地处置、卫生、国籍、政府合约等社会管理类的告示(notices)。[26]
二、起草过程追溯：形式演进与争议焦点
无论是从总督职权的视角还是内地行政职权规定的模式来分析，都无法为现行行政长官职权中的行政命令制度提供直接的渊源或肯定的制度依据。那么，它到底是如何制定出来的呢？在起草过程中，它是否经历了文本的变迁，有哪些争议性问题和相应的方案建议？因而，我们有必要从行政职权制定的过程，即基本法的起草历史来进一步探寻行政命令制度基本问题可能的界定。
(一)形式演进：从序位到表述
基本法的起草前后共经历了九稿。从第一稿开始，“发布行政命令”就作为行政长官职权条文中的一项的后半部分存在，并稳定无变化地存续到最后一稿，变化的是该项所处的序位和前半部分的表述。[32]
从形式上看，前三稿第四章第一节第5条关于行政长官职权列举中的第(5)项表述都是“决定政策和发布行政命令”。[33]从第四稿开始，由于每章条文数连续编排，该项就变成了第47条第5项，内容更改为“决定政府政策和发布行政命令”并一直保持到终稿。[34]第五稿表述与上一稿完全相同，但由于删除了职权的第一项，因而序位提至第4项，同时条文数为第49条。[35]到第六稿时，该条序位就变成了第48条的第4项，[36]而第七、八、九稿也未作任何变动，从序位到内容表述都与现行文本完全一致。
(二)争议焦点：范围界定与权力限制
三、实践中的制度流变：从公务员案到秘密监察案
到目前为止，《基本法》第48(4)条确立的行政命令制度在实践中的应用极其有限，有且仅适用过两个不同对象，且均被提起了司法覆核。尽管两次司法判决结果迥异，一正一反，但正好从两个维度为我们进一步认识其性质、效力，界定其内涵外延，提供了基本的准则和方向指引，成为丰富和完善这一制度的基石之作。
(一)公务员案：正面肯定适用范围和溯及力
(二)秘密监察案：反面否定适用范围
与公务员案命运迥异，2006年秘密监察案中行政长官发布的行政命令效力遭到了法院的彻底否定，排除了它适用于香港公务人员以外的普通居民和具有立法效力的可能性，进一步明确了其内涵界定。
四、制度反思：法律保留原则与适用范围和效力的检讨
香港法院判决两宗行政命令案的内在逻辑一脉相承，严格遵循《基本法》中关于行政权的规定和行使界限，将行政命令限定为适用于行政机关内部公务人员的纯行政行为。而我们应当进一步追问的是，促使法院作出这样判决和认定的理论基础何在？目前对行政命令制度的这种性质界定是否妥当，符合立法初衷或者适应当下特区政府执政的需要么？
(一)法律保留原则：行政命令制度的理论基础
(二)行政命令制度的适用范围和效力检讨
尽管行政命令制度的司法实践严格遵循着法律保留原则，表面上看似乎符合香港既有的法治传统并因此具有无可厚非的正当性，但法院仅凭此有限的个案就将行政命令制度限定为适用于行政机关内部行政管理的行政行为，则值得商榷和斟酌。
五、结语
香港《基本法》是个杂糅体，它是两大法系、不同法治历史背景相互碰撞融合的产物，带有鲜明的“回归时代”烙印。它既有“原有法律制度”的移植继承，又有现实大陆法治模式的参照渗透，同时又在以普通法为主的司法实践中不断发展演化。行政命令制度就是典型的例证。
因此，尽管行政命令制度设计初衷在形式上带有明显的大陆法印迹，立法表述上也将其与涵盖行政机关内外的政策决定内容并行放置，但它在实践中仍是按照普通法思维和“原有制度”在演变和界定，与总督原有职权的实质内涵密切关联，而受大陆法的影响甚微。这样，行政命令制度在很大程度上出现了立法初衷与实践发展的背离流变，效力发挥的可能性空间大大受限。它背后遵循的仍然是自港督时代就逐步确立起来、而后又通过《基本法》进一步明确和统一的法律保留原则，具体表现为实践中的严格行政法治和越权无效原则。
然而，在《基本法》的框架下，特别是在目前行政权相对弱势和被动的情况下，行政命令制度在香港普通法司法实践下的这种解释、演绎和限定，却并非当然合理，也并未妥当地发挥制度可能的立法价值与功效。它不仅不利于缓解目前行政执行权和社会治理的困境，而且雪上加霜地限缩了行政权的可能执行空间，难以促进行政、立法、司法三权之间的动态平衡和香港政制体制的良性发展，与《基本法》设计的行政主导体制初衷更将愈离愈远。从长远来看，行政命令制度能否突破目前司法实践对其严格界定的困局，逐步扩大其适用范围和效力，则有待行政长官积极主动的实践应用，普通法的回应、解说和演化以及社会公众的心理调整、反馈和接受程度，而权力分立与权利保障仍将是其中基本准则。但是，若行政长官继续怠于行使这一权力，行政命令制度的应用止步于此，则目前行政命令制度的这种严格形式主义界将难以被撼动，也无济于三权关系的良性形塑与平衡协调。
(学术编辑：彭錞)
(技术编辑：马超)
*清华大学法学院助理研究员。感谢王振民教授、陈弘毅教授对本文的指导和建议，本文曾作为会议论文提交到“2017年香港基本法澳门基本法研究会年会暨‘基本法理论与实践：20年的回归与前瞻’高端论坛”讨论，感谢各位同仁师友的批评和意见。当然，文责自负。
[1]PeterWesley-Smith,“ExecutiveOrdersandtheBasicLaw”，inAliceLee(ed),LawLecturesforPractitioners1998,HongKong:HongKongLawJournalLimited,1998,pp.187-209.
[4]参见王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版杜2005年版，第47、140页。
[5]发布行政命令并非政府首长当然权力，当今主要宪法地区或国家设立政府首长行政命令制度的仅有香港、澳门、美国等。
[7]参见《基本法》第8、19、91、93、94、100、103、120、124、129、136、141、142、144、145、160条等。
[8]1988年10月《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告(3)——专题报告》，第4页。
[9]1986年4月《香港各界人士对<基本法>结构等问题的意见汇集》在谈及行政长官地位时明确指出，“行政长官的权力凌驾于行政、立法机关之上，是香港特别行政区政府最高首长，类似现在的港督，拥有最高决策权”。参见1986年4月《香港各界人士对<基本法>结构等问题的意见汇集》，第41页。
[10]SeePeterWesleySmith,AnIntroductiontotheHongKongLegalSystem,HongKong:OxfordUniversityPress,1998,p.27.
[11]肖蔚云：“设计香港未来政治体制的构思”，载《参考资料八》，基本法咨询委员会秘书处提供，1988年8月19日，第7页。
[12]SeeWilliamRich,“HongKong:RevolutionwithoutChange”，HongKongLawJournal,Vol.20,No.3,1990,pp.281-291.
[13]参见强世功：“基本法之谜——香江边上的思考之十”，《读书》2008第9期，第47页。
[15]参见肖蔚云，见前注[11]，第7页。
[16]G.B.Endacott,GovernmentandPeopleinHongKong1841-1962:AConstitutionalHistory,HongKongUniversityPress,1964,p.22.
[17]《英皇制诰》(LettersPatent)第2条.
[18]《英皇制诰》(LettersPatent)第7(1)条.
[19]《英皇制诰》(LettersPatent)第10条.
[20]《英皇制诰》(LettersPatent)第9条.
[21]《英皇制诰》(LettersPatent)第8条.
[22]《英皇制诰》(LettersPatent)第12条,《皇室训令》(RoyalInstruction)第25条.
[23]《英皇制诰》(LettersPatent)第14条.
[24]《英皇制诰》(LettersPatent)第15条,《皇室训令》(RoyalInstruction)第34条.
[25]Attorney-GeneralvDavidChiu,[1992]2HKLR84(CA),at116.
[26]例如1973年3月2日的《香港政府宪报》中主要委任令有“奉联邦事务大臣所发之委任令”“总督委任令”“太平绅士”等，主要告示有“关于已获通过并经批准之条例事”“一九四八年英国国籍法所准归化英籍之人士”“根据第十八条规定所发之布告”等。SeeHongKongGovernmentGazette,Vol.115,MarApr1973,pp.790-855.
[27]PeterWesley-Smith,ConstitutionandAdministrativeLawinHongKong,LongmanAsiaLimited,1995,p.164.
[28]《释义及通则条例》(InterpretationandGeneralClausesOrdinance)第3条.
[29]《香港回归条例》A601第28条：凡归属总督或可由总督行使的权力(第27条提述者除外)转授予公职人员，该项转授如在紧接1997年7月1日之前是有效的，则在相类权力归属行政长官可由行政长官行使的范围内，该项转授在该日及之后继续有效，并当作由行政长官向特区的相应公职人员作出的。
[30]PeterWesley-Smith,supranote[27],p.106.
[31]《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(1979年)》第35条：县级以上的地方各级人民政府行政下列职权：(一)执行本级人民代表大会和它的常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决议和命令，规定行政措施，发布决议和命令；第36条：人民公社管理委员会、镇人民政府行使下列职权：(一)执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决议和命令，发布决议和命令；1982年修正版的第35(1)条与1979年版完全一致；第36条因1982年《宪法》取消了“人民公社会管理委员会”的设置，改为“乡、民族乡”，所以第36条首部为“乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权”，但第(一)项内容与1979年版本完全一致。1986年修正版相应条款和内容与1982年相比无变化。1995年、2004年、2015年三个修正版本的相应条款数目和内容规定完全相同，具体为：第59条：县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：(一)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令；第61条：乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：(一)执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令；……
[32]参见李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》，三联书店(香港)有限公司2012年版，第482-503页。
[33]《政治体制专题小组工作报告(一九八七年八月二十二日)》，载《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议文件汇编》，第40页。
[34]《香港特别行政区基本法起草委员会各专题小组拟定的各章条文草稿汇编》，载《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第六次全体会议文件汇编》，第34页。
[35]1988年4月《总体工作小组所作的条文修改举要》，载《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第七次全体会议文件汇编》，第16页。
[36]《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿(一九八八年四月二十八日)》，载《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第七次全体会议文件汇编》，第45页。
[37]1987年9月2日《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议委员们对基本法序言和第一、二、三、四、五、六、七、九章条文草稿的意见汇集》，第30页。
[38]1988年10月基本法咨询委员会《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告第五册——条文总报告》，第220页。
[39]同上注，第224页。
[40]1989年11月基本法咨询委员会《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)咨询报告第三册——条文总报告》，第132页。
[41]TheAssociationofExpatriateCivilServantsofHongKongvtheChiefExecutiveoftheHongKongSpecialAdministrativeRegion,1997A.L.No.90.
[42]LeungKwokHung&AnothervChiefExecutiveofHKSAR,HCAL107/2005,para.24.
[43]Ibid.,para.25.
[44]Supranote[42],para.31-33.
[45]Supranote[42],para.15.
[46]Supranote[42],para.39-42.
[47]Supranote[42],para.16,18.
[48]Supranote[42],para.17,19.
[49]Supranote[42],para.136-137.
[50]Supranote[42],para.138-141.
[51]Supranote[42],para.143.
[52]Supranote[42],para.144.
[53]Supranote[42],para.145-150.
[54]Supranote[42],para.151.
[55]PeterWesley-Smith,supranote1,pp.188-190;SimonN.M.Yong,supranote[2],pp.265-276.
[57]《人权宣言》第4条规定：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。
[58](德)奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002版，第72页。
[59]参见(德)哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页；许宗力：“论法律保留原则”，载许宗力《法与国家权力》(一)，台湾元照出版公司2006年版，第15-25页。
[60]奥托·迈耶，见前注[58]，第75页。
[61]参见杨登峰：“行政法定原则及其法定范围”，《中国法学》2014年第3期，第91-92页。
[62]同上注。
[63]参见黄学贤：“行政法中的法律保留原则研究”，《中国法学》2004年第5期，第45-49页。
[65]参见杨登峰，见前注[61]，第91-110页。
[66]参见(日)盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第51-56页；翁岳生编：《行政法》(上)，中国法制出版社2002年版，第178页以下。
[67]SeePeterWesley-Smith,supranote27,pp.113-120,210-213,226-311.
[68]HongKongGovernmentGazette,Vol.112,Janurary1970,p.6.
[69]Ibid.,p.9.
[70]Supranote68,p.12.
[71](1835)3Kapp332;12ER678.SeePeterWesley-Smith,supranote27,pp.114-115.
[72]更详细的论证可进一步参考姚秀兰：《“普选”目标下香港行政主导体制的发展分析》，载《两岸及港澳法制研究论丛》(第1辑)，厦门大学出版社2011年版，第155-156页。