中国行政程序法典化所面临的困难及我们的设想

反观我国,虽然《行政诉讼法》实施以来,广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高,单行的行政程序立法工作已取得初步成绩,学者们对国外行政程序法的研究也有一些基础,但总的来说,在立法理论和实践的准备方面还相当不足。其困难和问题主要表现在以下几个方面:

(一)我国历史上缺乏民主法制传统,中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白,更谈不上给我们留下民主行政程序方面的法律文化遗产。

(二)行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备,尤其需要在比较研究各国行政程序法典内容、借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于行政程序法典化问题的研究仅仅揭开了序幕。

行政程序法的思想渊源和基础就是法治思想,根据美国汉学家康林翰的看法,法治主义原则有以下七项:(1)所有法律应是预期的、公开的、明确的;(2)法律应该是稳定的;(3)行政决定应以公开、稳定、明确及普遍性的法律为依据;(4)必须保证有独立的司法;(5)自然公正原则必须遵守;(6)法院对履行法治原则有司法审查权;(7)人民应有获得司法救济之道。(注:台湾罗传贤:《行政程序法基础理论》第43页。)行政程序法应该说在许多方面直接体现了以上法治主义原则。

英美法系和大陆法系在传统法治理论上有所区别,大陆法系典型国家之一德国有所谓“法治国”理论,强调实现“法律优先原则”和“法律保留原则”,即依法行政除了保障法律的优先地位之外,还强调行政活动必须行之有据,凡对国民课以义务或限制权利的行政活动必须具有国会制定的法律为依据。因此大陆法系国家历史上,行政程序最初主要在形式上受到议会立法的约束。

英美法系的法治理论在英国和普通法中突出地表现为“自然公正”原则(naturaljustice),这一原则,首先适用于司法领域,以后延伸至行政领域,这一原则要求任何人不能充当自己案件的裁判者;行政机关在作出有关相对一方当事人权利义务的决定时,必须听取他们的意见。在美国立国之初,接受了英国有关“正当法律程序”的传统观念,并在1868年宪法第5条及第14条修正案中明确作出有关“正当法律程序”的成文规定,起先它主要适用于司法领域,但其精神也逐步推广至行政领域。美国学者认为:行政程序法正是演绎宪法增补条款第5条及第15条正当程序规定之结果。因此英美法系的依法行政中的“法”,应该包括正当的法律程序,即把行政程序同确保独立自尊的人的地位联系起来,同保障人权结合起来。

第二次世界大战后,两大法系有关行政程序法的思想观念日益靠拢,比较典型的是表现在日本,日本行政法首先是接受德国行政法理论的基础上发展起来的,因此它最初接受的是德国式的“形式上的法治主义”;在第二次世界大战后,日本国宪法在美国占领军主导下完成,并接受了“正当法律程序”的概念,日本学者纷纷走出旧的理论桎梏,开始把依法定程序行政的要求同保障公民权利自由紧密联系起来,从而走向了所谓“实质性法治主义”。七十年代日本行政法学的主流学说“行政过程论”可以看作是这种“实质性法治主义”的进一步发展,这一学说修正了行政主体与私人之间两方对立关系,提出要通过行政程序的调节作用使行政活动成为行政主体、利害关系人及一般居民等具有各自立场与地位的人之间达成合意的合性过程。总之,法治学说不断发展和深化,主导着行政程序法的完善和发展,并使各国行政程序法形成不同的特色。

目前我国行政程序法理论研究方面明显落后于实际需要,一是如何在理论上对行政程序、行政执法程序、法定行政程序等概念加以正确阐述,对法定程序与非法定程序、强制性程序与任意性程序等区别加以科学的界定;二是对行政程序的合法性、合理性、自由裁量范围的正确认定,尤其是如何确立行政复议与行政诉讼活动程序违法的审查标准。这方面,可谓仁者见仁,智者见智,莫衷一是,正如一位青年学者所指出的:“实际上,处理行政程序的违法问题的难度远远甚于行政实体违法”;普通法系国家尽管重视法律程序,但其重心在于仅仅是对司法机关提出的要求,或许是人们当时认定行政程序的违法难度而产生的一种畏难情绪,从而放弃了对行政行为的程序要求。“但是,现代法治理论要求把法治原则贯彻到行政领域,包括必须贯彻到行政程序领域,我国行政法学界必须知难而进,继续努力,才能赶上先进国家行政法学发展水平和行政法完善程序。

(三)行政行为范围广泛、复杂,且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔,中央到地方行政机关林立,职能广泛,在确立市场经济体制目标的新形势下,要对各种行政机关的程序作出统一的规范,必然会遇到许多意想不到的立法技术上的困难。

行政主体同行政相对人之间的关系是通过行政行为联结起来的,而行政行为具有复杂性和多种多样性,涉及广泛的领域,例如公安、海关、工商、税务、交通、土地、环境保护管理领域等等,几乎覆盖了社会生活的各个方面。特别是在市场经济条件下,管理方式、管理力度都在发生变化,政府管理总的来说正在不断调整,以适应市场经济发展的需要,在这种情况下,要对各管理领域行政主体的活动提出统一的规范化的程度要求,其艰难程度可想而知。

我国行政法制建设真正起步还不过十多年,提出建立社会主义市场经济体制目标也不过四、五年,行政程序公正立法工作才刚刚开始。目前,我们虽已有了重要的《行政处罚法》(该法还要完善),但对其它许多重要的具体行政行为,例如行政许可、行政检查、行政强制执行等都还缺乏统一的行政程序的规定。已有的行政程序规定分散在各单行法律、法规、规章中,大多与行政实体法律规范搅在一起。另外,强制性程序与任意性程序、法定程序与非法定程序、主要程序与次要程序、要式程序与非要式程序等等在法律规定中的界线还很不清楚,造成执法人员执法中的许多困难。

总之,行政程序法典化在中国还是新鲜课题,它目前还是一纸空白,甚至连蓝图还谈不上。古人说:“筚路蓝缕,以启山林”。当前中国行政法学者要做的正是前无古人的事业,需要老中青学者通力合作,实际工作者和理论工作者共同努力。我们的初步设想包括以下几个方面:

(一)从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性,使实际部门高度重视此项工作,特别是要引起国家立法部门和政府部门的高度重视。

进入八十年代以后,中国行政法的发展是极为迅速的,《行政诉讼法》、《行政处罚法》等法律的颁布都是突出表现。但是否需要制定一部统一的行政程序法典,还有不同认识,至少目前还没有列入立法部门长远的立法规划;也没有被政府部门高度重视,更没有为政府自觉认识到制定此法乃依法行政之必需。

(二)为避免曲折,少走弯路,应对行政程序法典化的立法理论,尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究,作好充分的理论准备。确立适合国情需要和远景发展的行政程序法典立法目标模式和基本原则,是行政程序法典化成功的前提。

在正确确定行政程序法目标模式的前提下,我们将着重建设行政程序中体现民主、公正、公平原则的情报公开制度、告知制度、听证制度、咨询制度、回避制度、合议制度、辨明制度、说明理由制度、教示制度等;与此同时进一步完善体现效率原则的不可缺少的时效制度、紧急处置制度、排除行政障碍制度等等。

笔者认为:学者们探讨行政程序法基本原则有积极意义,而成文法典中采用简洁明确的基本原则的规定更有其重要作用。这适合我国立法习惯,因为行政程序法基本原则的成文规定,有利于宪法精神的充分发挥与落实,有利于行政机关工作人员对行政程序法精髓的把握,有利于人民法院对行政程序的司法审查,并有利于广大人民行政程序法律意识的提高以及他们对自己程序权利的维护。

(三)从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发,分块进行行政程序立法,在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。为此,必须充分发挥行政法学者在立法中的作用,全面研究行政组织法、行政行为法和监督行政法,做好行政程序法典化的前期准备工作。

美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报报告和法令汇编制度,为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成,而是采取成熟一个、制定一个,并不断纳入法典的方法。1946年行政程序法典主要包括行政立法、行政裁决和司法审查三部分,1966年《资讯自由法》制定完成,就纳入行政程序法典并编入联邦法典,以后1974年的《隐私权法》和1976年的《阳光下政府法》也前后纳入行政程序法中。

我国行政法学家应松年教授提出:“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程,立即动手制定一部分包括各方面内容的全面系统的行政程序法,准备工作尚嫌不足,……因此,是否可以化整为零,各个击破”。他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序,逐步积累经验,采取一条稳定前进的途径。(注:见《关于行政程序立法的几个问题》一文,载《行政程序法研究》,第12页。)目前我国立法部门正是这样做的,例如最近关于“立法法”的起草,就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定,这是整个系统工程的前奏和组成部分。

但笔者认为:在各个击破的同时,仍可同时进行行政程序法典的起草工作。制定行政程序法典的最大困难在于对行政程序法的内容和立法结构作出完善安排,对该法典的调整范围作出合理的界定,并对行政程序作出科学的分类。而研究这些问题又同行政行为的研究及整个行政法的研究不可分割,这就是说,如果缺乏对行政行为进行全面的研究,没有对行政实体法的深入研究,就不可能对行政程序有正确的认识。台湾行政法学家叶俊荣曾把行政程序法典化按具程序划分为四类,第一种是最完全的法典即针对所有行政权的行使,不论是实体或程序事项,均通过法律内部结构的安排,统一规定于一部法律,但这只能是一种理想。第二种即对行政程序作最完全的法典化,使凡行政事项的程序,均一体适用于该法,这仍是一种理想而已;第三种做法是抛弃对全部行政行为规范的立法意图,仅就行政行为共同适用部分,包括实体与程序作最低限度的法典化,既框架立法。目前各国各地区一般实行后两种立法。(注见台湾《当代公法理论》一书中《转型时期的程序立法》,第57-67页。)

(四)行政程序法典化工作应体现实事求是、循序渐进原则,在坚持追求理想目标模式前提下有步骤进行。

中国行政程序法典化应坚持理想的价值目标,使民主与效率相协调,使公正优先、兼顾效率原则充分体现,这是方向。但也要防止目标过于理想化的偏颇。无论是行政机关的行政程序自我控制还是司法机关对行政机关活动(包括程序要求)的控制都应该实事求是,并应留给行政机关自由裁量的合法空间和自由度,要充分保护行政机关活动适合社会需要和符合管理目标的适应性、灵活性。即使是已实现行政程序法典化的国家,其法典的具体规定也为适应社会形势发展而不断作出修改和补充。

根据实事求是、循序渐进的原则,笔者认为,应注意以下几个方面:

2.应高度重视人民法院的行政审判经验,特别是从行政案例中积累有关审查行政程序合法性的经验。从国外行政程序法典化中可借鉴有关经验,如奥地利1925年就有《一般行政程序法》,其内容是将近五十年中该国行政法院有关的行政程序判例成文;德国行政程序化的基本原则多半是法官基于宪法的依法治国原理,通过判决发展而成,例如行政程序当事人听证请求权、行政决定必须附理由原则等都是这样产生的;在日本,听证程序确定适用范围的原则就是由判例确定的。

3.要充分考虑到行政程序法典化的经济社会效益。行政程序法的立法设计,要求资讯公开和建立公民参与机制,这些都会使行政机关行政成本提高,即可能加重政府的财政开支和负担,因此程序保障程度应考虑到程序设计所付出的成本。美国芝加哥大学著名教授波斯纳曾提出过经济效益主义程序理论,认为法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源,因此应当最大限度地减少这种经济资源的耗费。美国最高法院在判例中也以利益衡量(interestbalancing)的方式判断程序是否“正当”,并提出了三个衡量的标准,其中一个标准就是考虑设置程序负担对政府职能造成的影响。我国的行政程序法既要考虑到程序成本,即行政机关的行政开支和行政相对人的精力、物力耗费,还要考虑其程序效益,即程序运作会产生的社会经济效益。科学的合理的行政程序能以最小行政成本和最低的资源耗费达到最大的社会经济效益。因此,行政程序法典化过程的每一重要步骤都要由实际部门和专家结合对立法影响和效益作出正确评估,在这方面,我们过去往往缺少认真考虑,但今后是必须加强的。

(五)抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料,开展比较研究,进行立法经验交流,取人之长,补已之短,为后来居上创造条件。

各国、各地区行政程序法制定过程中都有一个相互借鉴和学习的过程。1885年奥地利关于制定行政程序法的议案对西班牙制定行政程序法典有很大影响;第二次世界大战后,意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影响。美国行政程序立法过程中曾借鉴大陆法系国家有关经验等等。我国台湾地区的程序法草案就是在广泛收集外国行政程序法最新资料基础上进行的,他们还派学者实地考察日本、英国、德国、韩国、匈牙利、土耳其等国,获得宝贵意见和资料。在考察过程中,发现有些国家行政程序立法非常注重审判人员司法实务经验的提炼,把法官们在办案过程中特别涉及行政程序合法性审查中积累的成功经验以立法方式加以明确。对此经验,台湾地区十分重视并引进,对台湾地区行政程序法典起草工作提供了帮助。

当前是中国行政法发展的最好时期,中国行政法学者将虚怀若谷,借鉴国外有益经验,并尊重实践,与实际部门携手合作,争取在二十一世纪初使中国行政程序法典成功出台。这将成为中国实现社会主义法治国家的一个重要标志。

THE END
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