往年我们都叫“考前几页纸”,但是越来越多的机构逐渐都取名为《考前几页纸》,就会导致很多同学有点迷惑,都叫“考前几页纸”,有什么区别?
于是我们今年就改为了“主观题考前21问”,这个名字的由来很简单,就是各个科目平均下来大概就是21问。
和之前考前几页纸不同的是采取的“问答”的方式,帮助大家提升看见主观题问题回复的“题感”,今年又是2021年,所以干脆就叫《主观题考前21问》了,希望这“21问”能给诸位带来好运,主观题顺利通关!
我们命名为《考前21问》,但是并不代表每科都是刚好21个问题,叫《考前21问》只是为了方便统一名称。
通过研究各科历年真题的提问方式和考察方向,结合近年的考察趋势,分别提炼归纳出了若干个小问,并用心编写了对应的答案,覆盖所有主观的必考点和常考点,以及新增、重大修改点,作用在于帮助同学们在考前一两天或者上考场前几个小时迅速回顾知识点,避免答题时遗漏得分点!
①通过若干个小问的方式在考前迅速串联一个科目的知识点
②各个科目平均下来大概21问左右
③覆盖的知识点应该可以让你过线(我尽力了)
④考前只看这个就够了,详细的内容都在里面,吃饭的时候看,上厕所的时候看,去考场排队的时候看,进考场前几分钟都给我拿着看,你会提高很多分!
标黑部分为各科的采分点,一定要背住,全都是分呐,背住就有分!
答:(1)认罪认罚从宽原则适用的条件(范围):犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,真诚悔罪,愿意接受处罚:
①承认指控的主要犯罪事实,仅对个别事实情节提出异议,或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的,不影响“认罪”的认定;
②犯罪嫌疑人、被告人犯数罪,仅如实供述其中一罪或部分罪名事实,全案不作“认罪”的认定,不适用认罪认罚从宽制度,但对如实供述的部分,检察院可以提出从宽处罚的建议,法院可以从宽处罚;
③犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”,却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产,有赔偿能力而不赔偿损失,不能适用认罪认罚从宽制度。
④犯罪嫌疑人、被告人不同意适用速裁程序、简易程序,不影响“认罚”的认定。法条依据为《刑事诉讼法》第15条、《认罪认罚从宽意见》第6、7条。
(2)侦查阶段认罪认罚:
①权利告知:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定;
②犯罪嫌疑人自愿认罪的,应当记录在案,随案移送,并在起诉意见书中写明有关情况。法条依据为《刑事诉讼法》第120条第2款、第162条第2款。
(3)审查起诉阶段认罪认罚:
①权利告知:犯罪嫌疑人认罪认罚的,检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定;
②犯罪嫌疑人认罪认罚的,应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案;
③审查:对侦查阶段认罪认罚的案件,检察院应当审查认罪认罚的自愿性、合法性;
④认罪认罚具结书:a.签署:自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书;b.无需签署:盲聋哑,半疯傻,未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的,不签署不影响认罪认罚从宽制度的适用;
⑤量刑建议:犯罪嫌疑人认罪认罚的,检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,提出前,应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,尽量协商一致,一般应当提出确定刑量刑建议,并应当说明理由和依据。法条依据为《刑诉规则》第269条第1款、第271条、第275条,《刑事诉讼法》第174条、第176条第2款。
(4)审判阶段认罪认罚:①权利告知:被告人认罪认罚的,审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定;
②审查:法庭审理时应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性;
③程序适用:对认罪认罚案件,应当根据案件情况,依法适用速裁程序、简易程序或者普通程序审理;
④量刑建议:a.采纳:一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议;例外:不构成犯罪或不应当追责,违背意愿,否认指控的事实,罪名不一致;b.调整:法院认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,检察院可以调整量刑建议;检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,法院应当依法作出判决;c.提起公诉前未认罪认罚,在审判阶段认罪认罚的,法院可以不再通知检察院提出或者调整量刑建议;
⑤二审阶段认罪认罚:一审阶段未认罪认罚,在二审中认罪认罚的,应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽,并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。法条依据为《刑事诉讼法》第190条、第201条,《刑诉解释》第348条、第356条、第357条。
答:(1)监察机关与其他机关竞合:被调查人既涉嫌严重职务违法或职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察委为主调查,其他机关予以协助。法条依据为《监察法》第34条。
(2)检察机关与监察委竞合:检察院办理自侦案件,发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察委管辖的职务犯罪线索的,应当及时与同级监察机关沟通:
①经沟通,认为全案由监察委管辖更适宜的,检察院应当将案件和相应职务犯罪线索一并移送监察委;
②认为由监察委和检察院分别管辖更适宜的,检察院应当将监察委管辖的相应职务犯罪线索移送监察委,对依法由检察院管辖的犯罪案件继续侦查。法条依据为《刑诉规则》第17条。
(3)检察机关与公安机关竞合:
①原则:分别管辖:将不属于本部门管辖的案件移送给对方;
②例外:主罪规则:如果涉嫌主罪的,由主罪所属机关管辖,另一机关配合。法条依据为《公安机关规定》第30条。
答:(1)法律援助辩护:
①应当通知法援:盲聋哑、半疯傻、未成年、死无期、死复核、强制医疗(法律帮助)、缺席审判;
②拒绝辩护:a.一般案件:被告人当庭拒绝辩护人辩护,要求另行委托辩护人或者指派律师的,合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后,没有辩护人的,应当宣布休庭;仍有辩护人的,庭审可以继续进行。重新开庭后,被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的,可以准许,但被告人只能由其自行辩护(可以拒绝两次);b.应当法援的案件:重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的,不予准许(只能拒绝一次)。法条依据为《刑事诉讼法》第35条、第293条、第278条、第304条,《刑诉解释》第311条。
(2)值班律师的选择:
①适用条件:犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人+法律援助机构没有指派律师为其提供辩护;
②提供的帮助:提供法律咨询、程序适用的建议,帮助申请变更强制措施,对案件处理提出意见,帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助,会见犯罪嫌疑人、被告人,自审查起诉之日起阅卷;认罪认罚案件中还应当对检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项提出意见,在签署认罪认罚具结书时在场。法条依据为《刑事诉讼法》第36条、《法援值班律师工作办法》第6条。
答:(1)被告人供述与辩解:
①采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除;/采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除;/采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除;/采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除;
②原则上,刑讯逼供获得的相同的重复性供述,应当排除。但有例外:a.【换人】侦查期间更换侦查人员后,以合法程序再次讯问+自愿供述的,不用排除。b.【换阶段】审查逮捕、审查起诉和审判期间,法检人员讯问时程序合法+自愿供述的,不用排除;
③审查后直接排除:a.讯问笔录未核对确认;未提供翻译、通晓聋哑手势人员;b.讯问未成年人,其法定代理人或者合适成年人不在场的;【新增】c.讯问全程应录而未录音录像(无期、死刑、职务犯罪案件);d.在规定的办案场所外讯问取得的供述(紧急情况除外)。法条依据为《刑事诉讼法》第56条、《刑诉规则》第67条、《严格排非规定》第5条、《刑诉解释》第94条。
(2)证人证言:
①采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言,应当予以排除;
②证人为未成年人,询问未成年人时,其法定代理人或者合适成年人不在场的,不能做出合理解释或补正的,则排除;【新增】
(3)物证、书证:
①不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除;
(4)电子数据:审查后直接排除:
①系篡改、伪造或者无法确定真伪的;
③电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的。【新增】法条依据为《刑诉解释》第109条、第114条。
①讯问是否符合有关规定;
③讯问未成年被告人时,是否通知其法定代理人或者合适成年人到场,有关人员是否到场;
④讯问女性未成年被告人时,是否有女性工作人员在场;【新增】
⑤有无以刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情形;
⑥被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因;
⑦被告人的供述和辩解是否全部随案移送;
⑧被告人的辩解内容是否符合案情和常理,有无矛盾;
⑨被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾;存在矛盾的,能否得到合理解释【新增】。法条依据为《刑诉解释》第93条。
①内容是否为证人直接感知;
②作证时的年龄、认知、记忆和表达能力、生理和精神状态是否影响作证;
③与当事人、处理结果有无利害关系;
④询问是否个别进行;
⑥询问未成年证人时,是否通知其法定代理人或者合适成年人到场,有关人员是否到场;
⑦有无以非法方法收集的情形;
⑧证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾;存在矛盾的,能否得到合理解释【新增】。法条依据为《刑诉解释》第87条。
(3)电子数据:
①是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程等情况;
②是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;
③收集、提取的过程是否可以重现;
④如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明;⑤完整性是否可以保证。【新增】法条依据为《刑诉解释》第110条。
(4)物证、书证:
①是否为原物,是否经过辨认;物证的照片、录像、复制品或者是否与原物相符,是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程以及原物存放于何处的文字说明和签名;
③在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变;
④与案件事实有无关联,是否进行鉴定或比对;
⑤与案件事实有关联的物证是否全面收集。法条依据为《刑诉解释》第82条。
(5)技术侦查的材料:
①包括前述所有审查内容;
②所针对的案件是否符合法律规定;
③技术调查措施是否经过严格的批准手续,按照规定交有关机关执行;是否在刑事立案后,经过严格的批准手续;
④种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行;
⑤收集的证据材料与其他证据是否矛盾;存在矛盾的,能否得到合理解释。【新增】法条依据为《刑诉解释》第119条。
答:(1)有专门知识的人出具的报告:因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。经法院通知,出具报告的人拒不出庭作证的,有关报告不得作为定案的根据。法条依据为《刑诉解释》第100条。
(2)有关部门出具的事故认定书:有关部门对事故进行调查形成的报告,在刑事诉讼中可以作为证据使用;报告中涉及专门性问题的意见,经法庭查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的,可以作为定案的根据。法条依据为《刑诉解释》第101条。
(3)技术侦查措施获取的材料:依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。采取技术调查、侦查措施收集的材料,作为证据使用的,应当随案移送。法条依据为《刑诉解释》第116条。
(4)监察委收集的证据材料:监察机关依法收集的证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。对前述证据的审查判断,适用刑事审判关于证据的要求和标准。法条依据为《刑诉解释》第76条。
答:(1)出庭的条件:
①证人应当出庭:控辩双方对证人证言有异议+证人证言对定罪量刑有重大影响+法院认为有必要的,证人应当出庭;
②鉴定人应当出庭:控辩双方对鉴定意见有异议+法院认为有必要的,鉴定人应当出庭;
③有专门知识的人出庭:控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见;法院可以依申请或依职权通知其出庭;不得超过二人,有多种类鉴定意见的,可以相应增加人数。
法条依据为《刑事诉讼法》第192条、第197条、《刑诉解释》第250条。
(2)拒不出庭的后果:
①证人:
①经法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据;
②经法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外;
③证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫;情节严重+经院长批准,处以10日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级法院申请复议。复议期间不停止执行。
②鉴定人:经法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据;由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的,法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定;鉴定人无正当理由拒不出庭作证的,人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。【新增】
③有专门知识的人:经法院通知,出具报告的人拒不出庭作证的,有关报告不得作为定案的根据。【新增】
法条依据为《刑事诉讼法》第192条、第193条、《刑诉解释》第91条、第99条、第100条。
答:(1)逮捕:
①有证据证明发生了犯罪事实;
②有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;
③证据已部分查证属实。
(2)侦查终结、提起公诉、有罪的证明标准:
①统一标准:犯罪事实清楚,证据确实、充分。
②证据确实、充分,应当符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
法条依据为《刑事诉讼法》第55条、《刑诉规则》第128条。
②启动后,对证据收集合法性有疑问的,应当召开庭前会议就非法证据排除等问题了解情况、听取意见,但不能实质性处理。
③在开庭以后,法院可在辩方申请后,也可以在法庭调查结束前对非法证据进行调查。
⑤最后,法院不能排除或确认存在非法收集证据情形的,应当将该证据排除,不得作为定案依据,并将结果告知当事人及其辩护人。
答:(1)拘留证:
①拘留犯罪嫌疑人,应当填写呈请拘留报告书,经县级以上公安机关负责人批准,制作拘留证。执行拘留时,必须出示拘留证,并责令被拘留人在拘留证上签名、捺指印,拒绝签名、捺指印的,侦查人员应当注明;
法条依据为《公安机关规定》第124条、第125条。
①讯问:对被拘留的人,应当在拘留后24小时以内进行讯问;
②通知:除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后24小时以内制作拘留通知书,通知被拘留人的家属。拘留通知书应当写明拘留原因和羁押处所;无法通知、有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属;
③送押:拘留后,应当立即送看守所羁押,至迟不得超过24小时;异地执行拘留,无法及时将犯罪嫌疑人押解回管辖地的,应当在宣布拘留后立即将其送抓获地看守所羁押,至迟不得超过24小时。
法条依据为《刑诉规则》第124条、第301条、《刑事诉讼法》第85条、《公安机关规定》第129条。
(3)决定和执行的主体:检察院和公安机关决定,由公安机关执行。
答:(1)当事人不到案的处理:
①附民原告经传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,应当按撤诉处理;
②刑事被告以外的附民被告经传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,附民部分可以缺席判决;
③刑事被告以外的附民被告下落不明,或者用公告送达以外的其他方式无法送达,可能导致刑事案件审判过分迟延的,可以不将其列为附民被告,告知附民原告另行提起民事诉讼【新增】。法条依据为《刑诉解释》第195条。
(2)审理中应注意的问题:
①刑事不构成犯罪:对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的,可以一并作出刑事附带民事判决,也可以告知附民原告另行提起民事诉讼;【新增】
②检察院撤回公诉:对已经提起的附带民事诉讼,可以进行调解;不宜调解或者经调解不能达成协议的,应当裁定驳回起诉,并告知附民原告可以另行提起民事诉讼;
③一审未提附带民事诉讼+第二审提起:二审法院可以依法进行调解;调解不成的,告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼;④二审增加独立诉讼请求/反诉:二审法院可以根据自愿、合法的原则进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。法条依据为《刑诉解释》第197条、第198条、第410条。
答:(1)侦查阶段:
①对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,检察院作出不批准逮捕决定+需要补充侦查→应当制作补充侦查提纲,送交公安机关;
②公安机关应当按照检察院的补充侦查提纲补充侦查,公安机关补充侦查完毕+认为符合逮捕条件的→应当重新提请批准逮捕。法条依据为《刑诉规则》第285条、《公安机关规定》第138条。
(2)审查起诉阶段:
①检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查,应当制作补充侦查提纲,连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查;检察院也可以自行侦查,必要时可以要求公安机关提供协助;
②检察院对已经退回监察机关2次补充调查或者退回公安机关2次补充侦查的案件,在审查起诉中又发现新的犯罪事实,应当将线索移送监察机关或者公安机关;对已经查清的犯罪事实,应当依法提起公诉。法条依据为《刑诉规则》第342条、第349条。
(3)审判阶段:
①被告人提出新立功线索的,法院可以建议检察院补充侦查;
②公诉人发现案件需补充侦查,建议延期审理,合议庭可以同意,但建议延期审理不得超过2次;
③补充侦查期限届满后,检察院未将补充的证据材料移送法院,法院可以根据在案证据作出判决、裁定;
④法院发现新的事实,可能影响定罪量刑的,或者需要补查补证的,应当通知检察院,由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。【新增】法条依据为《刑诉解释》第277条、第274条、第297条。
答:(1)应当召开庭前会议的情形:控辩双方可以申请法院召开庭前会议,提出申请应当说明理由。法院经审查认为有必要的,应当召开庭前会议;决定不召开的,应当告知申请人。法条依据为《刑诉解释》第227条。
(2)是否应当通知被告:庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见,或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的,应当通知被告人到场;有多名被告人的案件,可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。【新增】法条依据为《刑诉解释》第230条。
(3)庭前会议审查的内容:
①管辖异议;
②回避;
③申请不公开审理;
④申请排除非法证据;
⑤提供新的证据材料;
⑥申请重新鉴定或者勘验;【新增】
⑦申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料;
⑧申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭,对出庭人员名单有异议;
⑨对涉案财物的权属情况和检察院的处理建议有异议【新增】。法条依据为《刑诉解释》第228条。。
(4)庭前会议获得的材料的处理:
①对控辩双方在庭前会议中有异议的证据材料,应当在庭审时重点调查;无异议的,庭审时举证、质证可以简化;
②法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见:
a.若明显事实不清、证据不足,可以建议检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件,检察院不同意的,开庭审理后,没有新的事实和理由,一般不准许撤回起诉;
b.可以在开庭时告知庭前会议情况。对庭前会议中达成一致意见的事项,法庭在向控辩双方核实后,可以当庭予以确认;未达成一致意见的事项,法庭可以归纳控辩双方争议焦点,听取控辩双方意见,依法作出处理;
c.在庭前会议中就有关事项达成一致意见,在庭审中反悔的,除有正当理由外,法庭一般不再进行处理。【新增】法条依据为《刑诉解释》第229条、第232条、第233条。
答:(1)合议庭的组成:
①基层法院、中级法院审判第一审案件,应当由审判员3人或者由审判员和人民陪审员共3人或者7人组成合议庭进行,但是基层法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员1人独任审判;
②高级法院审判第一审案件,应当由审判员3人至7人或者由审判员和人民陪审员共3人或者7人组成合议庭进行;
③最高法院审判第一审案件,应当由审判员3人至7人组成合议庭进行;
④上诉和抗诉案件,由审判员3人或者5人组成合议庭进行;⑤合议庭的成员人数应当是单数。法条依据为《刑事诉讼法》第183条。
(2)3人或7人庭陪审员的职权:
①3人合议庭:对事实认定、法律适用,独立发表意见,行使表决权;
②7人合议庭:对事实认定,独立发表意见,并与法官共同表决;对法律适用,可以发表意见,但不参加表决。法条依据为《人民陪审员法》第21、22条。
(3)是否应当公开审理:
①审判案件应当公开进行;
②案件涉及国家秘密或者个人隐私的,不公开审理;涉及商业秘密,当事人提出申请的,法庭可以决定不公开审理。法条依据为《刑诉解释》第222条。
(4)检察院如何举证、质证:
①对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独举证、质证;
②对于不影响定罪量刑且控辩双方无异议的证据,可以仅就证据的名称及其证明的事项、内容作出说明;
③对于证明方向一致、证明内容相近或者证据种类相同,存在内在逻辑关系的证据,可以归纳、分组示证、质证。【新增】法条依据为《刑诉规则》第399条。
答:(1)审判组织:法院应当组成合议庭/独任庭开庭审理此案(公开或不公开)。开庭时,查明当事人等到庭情况,并进行权利告知。
(2)法庭调查:
①开庭后,法院应当进行法庭调查,对案件的事实、证据进行调查。
②如果当事人申请调取新证据的,法庭认为必要的,应当同意,并宣布延期审理。
③如果被告人提出新的立功线索的,法院可以建议检察院补充侦查(此处两种情况如何视题目题干内容而定)
(3)法庭辩论:法庭调查后,法院应当进行法庭辩论,就案件的法律适用问题进行法庭辩论。
(4)最后陈述:在被告人作最后陈述后,对案件进行评议。
(5)判决结果:
①如果事实清楚,证据确实充分,作出有罪判决。
②如果事实不清,证据不足,作出证据不足的无罪判决。
(6)审理期限:法院应当在受理后2个月以内宣判。
答:(1)审理原则:
①上诉不加刑原则:二审法院审判只有被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。(控方上诉、抗诉的,不受限制):a.同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑罚;b.原判认定的罪名/罪数不当的,可以改变罪名/罪数,但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响;c.原判对被告人宣告缓刑的,不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期;没有宣告职业禁止、禁止令的,不得增加宣告;原判宣告职业禁止、禁止令;d.原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的,不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻,必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序重新审判。【新增】法条依据为《刑事诉讼法》第237条、《刑诉解释》第401条。
②全面审查原则:第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理:a.既要审事实,也要审法律;b.既要审查上诉、抗诉的部分,也要审查没有上诉、抗诉的部分;c.共犯不管上诉抗诉否,都要审;d.既要审刑事也要审民事;e.既要审实体也要审程序。法条依据为《刑事诉讼法》第233条。
(2)二审的审理方式(应当开庭):
①对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;
②被告人被判处死刑的上诉案件;
③检察院抗诉的案件;法条依据为《刑事诉讼法》第234条。
(3)二审的处理结果:
①原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
②原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
③原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审法院重新审判(后被告人上诉或者检察院抗诉的,第二审法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审法院重新审判);
④有多名被告的案件,部分被告的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉,且有关犯罪与其他同案被告没有关联的,第二审法院根据案件情况,可以对该部分被告分案处理,将该部分被告发回原审法院重新审判。原审法院重新作出判决后,被告上诉或者检察院抗诉,其他被告的案件尚未作出第二审判决、裁定的,第二审法院可以并案审理【新增】。法条依据为《刑事诉讼法》第236条、《刑诉解释》第404条。
①被告人及其辩护人、诉讼代理人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后,没有新的线索或者材料,不得再次对有关证据提出排除申请;
②当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排除非法证据,在庭审过程中提出申请的,应当说明理由。法院经审查,对证据收集的合法性有疑问,应当进行调查;没有疑问,驳回申请。驳回排除非法证据的申请后,当事人及其辩护人、诉讼代理人没有新的线索或者材料,以相同理由再次提出申请的,法院不再审查。【新增】法条依据为《刑诉解释》第131条、第132条。
(2)二审对于非法证据排除的审查:
①应当审查情形:a.被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据,在第二审程序中提出申请;b.检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉,对第一审法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的。法条依据为《严格排非规定》第38条。
②审查后的处理:a.第一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未审查+有关证据作为定案根据+可能影响公正审判,第二审法院可以裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。b.一审法院对依法应当排除的非法证据未予排除的,第二审法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后:原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;原判决事实不清楚或者证据不足的,可以裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。法条依据为《严格排非规定》第40条。
答:(1)死刑复核权行使的主体:死刑立即执行由最高法院复核,死刑缓期两年执行由高级法院复核。
(2)如果高级法院是二审法院的审理程序:
①高级法院应当按二审程序审理,由审判员组成合议庭进行审理。
②高级法院应当开庭审理。本案二审程序是有死刑立即执行情形,符合应当开庭审理的情形。
③高级法院审理时,应当遵循上诉不加刑原则和全面审查原则进行审理。
④高级法院应当在2个月内审结。
⑤高级法院应当根据审理的情况作出判决(同二审处理结果)
(3)如果高级法院是复核法院的审理程序:高级法院应当按复核程序审理。高院同意判处死刑的,应当在作出裁定后10日以内报请最高人民法院核准。高院不同意判处死刑的,应当依照二审程序提审或者发回重新审判。法条依据为《刑诉解释》第423条。
(4)死刑立即执行复核后的处理:
①原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的,应当裁定核准;
②原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵,但判处被告人死刑并无不当的,可以在纠正后作出核准的判决、裁定;
③原判事实不清、证据不足的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;
④复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;】
⑤原判认定事实正确、证据充分,但依法不应当判处死刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;根据案件情况,必要时,也可以依法改判;
⑥原审违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。法条依据为《刑诉解释》第429条。
(5)死刑复核发回重审的处理:
①最高法院裁定不予核准死刑的,根据案件情况,可以发回第二审法院或者第一审法院重新审判;
②对最高人民法院发回第二审法院重新审判的案件,二审法院一般不得发回第一审人民法院重新审判;【新增】
③第一审法院重新审判的,应当开庭审理。第二审法院重新审判的,可以直接改判;必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的,应当开庭审理。法条依据为《刑诉解释》第430条。
(6)高院死刑带复核的规定:二审法院恰好是复核死刑的法院,二审程序即为死刑复核程序,不用在二审程序之外再单独进行死刑复核程序,也惯称为“二审带复核”。
答:(1)再审程序的启动:①申诉:向法院:a.申诉人首先应当向终审法院申诉,终审法院应当受理。若终审法院驳回申诉,当事人可以继续向上一级法院申诉,上一级法院应当审查处理。上一级法院经审查认为申诉不符合启动再审程序的条件的,应当说服申诉人撤回申诉;对仍然坚持申诉的,应当驳回或者通知不予重新审判;b.如果申诉人未经终审法院处理而直接向上一级法院申诉的,可以告知申诉人向终审法院提出申诉,或者直接交终审法院审查处理,并告知申诉人;案件疑难、复杂、重大的,上一级法院也可以直接审查处理;C.对未经终审法院及其上一级法院审查处理,直接向上级法院申诉的,上级法院应当告知申诉人向下级法院提出。法条依据为《刑诉解释》第453条、第459条。
向检察院申诉:a.由作出生效判决、裁定的法院的同级检察院依法办理;b.当事人及其法定代理人、近亲属直接向上级检察院申诉的,上级检察院可以交由作出生效判决、裁定的法院的同级检察院受理;案情重大、疑难、复杂的,上级检察院可以直接受理。当事人及其法定代理人、近亲属对法院已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉,经检察院复查决定不予抗诉后继续提出申诉的,上一级检察院应当受理;c.对不服法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉,经两级检察院办理且省级检察院已经复查的,如果没有新的证据,检察院不再复查,但原审被告人可能被宣告无罪或者判决、裁定有其他重大错误可能的除外。法条依据为《刑诉规则》第593条、第594条。
②其他方式:抗诉:同级检察院认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误,应当提请上一级检察院提出抗诉。
法院启动审判监督程序:a.各级法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的,应当提交审判委员会讨论决定是否再审;b.上级法院发现下级法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的,可以指令下级法院再审;原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误,或者案件疑难、复杂、重大,或者有不宜由原审法院审理情形的,也可以提审。法条依据为《刑诉解释》第460条、第461条。
(3)再审的审理结果:①原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回申诉或者抗诉,维持原判决、裁定;②原判决、裁定定罪准确、量刑适当,但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的,应当裁定纠正并维持原判决、裁定;③原判决、裁定认定事实没有错误,但适用法律错误或者量刑不当的,应当撤销原判决、裁定,依法改判;④依照第二审程序审理的案件,原判决、裁定事实不清、证据不足的,可以在查清事实后改判,也可以裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。⑤原判决、裁定事实不清或者证据不足,经审理事实已经查清的,应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清,证据不足,不能认定被告人有罪的,应当撤销原判决、裁定,判决宣告被告人无罪。法条依据为《刑诉解释》第472条。
答:(1)未成年人附条件不起诉:①实体条件:未成年人涉嫌侵犯人身权利(刑法分则第4章)、侵犯财产权利(第5章)、妨害社会管理秩序(第6章)规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现。②程序条件:检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人的意见。
法条依据为《刑事诉讼法》第282条、第284条、《检察院办理未成年人刑事案件规定》第40条、第33条、第37条、《刑诉规则》第469条第2款、第470条、《公安机关规定》第330条。
(2)缺席审判程序:①贪污贿赂犯罪案件,以及需要及时进行审判,经最高检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人在境外;②因被告人患有严重疾病无法出庭,中止审理超过6个月,被告人仍无法出庭,被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的,法院可以缺席判决;【新增】③被告死亡的,法院应当裁定终止审理,但有证据证明被告无罪,法院经缺席审理确认无罪的,应当依法作出判决;【新增】④法院按照审判监督程序重新审判的案件,被告死亡的,法院可以缺席审理,依法作出判决【新增】。法条依据为《刑事诉讼法》第291条、《刑诉解释》第605条、第606条、第607条。
(3)违法所得没收程序:①贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产;②犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。
(1)专属管辖——不动产类
答:本案适用专属管辖规则,应由不动产所在地法院管辖;结合本案应由基层法院管辖的情形,XX人民法院对本案享有管辖权。
法条依据:《民事诉讼法》第33条,《民诉法解释》第28条。
(2)协议管辖
答:本案双方书面协议选择由XX人民法院管辖,该管辖协议不违反级别管辖和专属管辖的规定,管辖协议有效。结合本案应由基层法院管辖的情形,XX人民法院对本案享有管辖权。
法条依据:《民事诉讼法》第34条。
(3)特殊地域管辖——合同纠纷类
答:本案为XX合同纠纷,适用特殊地域管辖规则,应由被告住所地或合同履行地法院管辖;结合本案应由基层法院管辖的情形,XX人民法院或XX人民法院对本案享有管辖权。
法条依据:《民事诉讼法》第23条。
(4)互联网法院管辖——互联网合同纠纷类
答:本案为互联网类合同纠纷,在地域上,适用特殊地域管辖规则,应由被告住所地或合同履行地法院管辖;结合本案应由基层法院管辖的情形及互联网法院集中管辖规则(北京/杭州/广州互联网法院集中管辖辖区内所有基层法院管辖的互联网类型案件),XX人民法院或北京/杭州/广州互联网法院对本案享有管辖权。
法条依据:《民事诉讼法》第23条,《互联网法院审理案件规定》第2条
Tips1:考管辖最常设置的考点为地域管辖,在级别上如果是基层法院管辖,可一笔带过,若是中级要特别指出。
Tips2:地域管辖判断步骤:专属管辖——协议管辖——特殊地域管辖——一般地域管辖【注意:按顺序找,如果得出结论无须继续往下找】
(1)连带责任(挂靠/借用合同专用章/民法典中其他连带责任)
答:本案为XX纠纷,甲与本案有利害关系,应为原告;乙和丙承担连带责任,应为被告,具体在本案中如何列视原告主张而定,可以单独列乙或丙为被告,也可以将乙和丙列为共同被告。
(2)一般保证
答:本案为XX纠纷,甲与本案有利害关系,应为原告;乙为债务人,丙为一般保证人,在被告如何列视原告主张而定,可以单独列乙为被告,也可以将乙和丙列为共同被告,但不得单独列一般保证人为被告。
Tips:仅起诉一般保证人的,法院应如何处理?
一般:驳回起诉(法条依据:《担保制度解释》第26条——新法优于旧法:优先于《民诉法解释》第66条)
特殊:若是为民间借贷提供一般保证,追加借款人为共同被告(法条依据:《民间借贷规定》第4条第2款——特殊优于一般:优先于《担保制度解释》第26条)
(3)其他常考情形(《民诉法解释》第50-74条)
第56条:法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的,该法人或者其他组织为当事人。
第57条:提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告。
第58条:在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告。
第67条:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
第70条:在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应将其列为共同原告。
第72条:共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人为共同诉讼人。
(1)证明责任
(2)证人证言(《民诉证据规定》第68条+第71-74条)【重点】
(3)鉴定程序(《民诉证据规定》第30-42条+第78-83条)【重点】
(4)电子数据的定义及认证规则(《民诉法解释》第116条+《民诉证据规定》第94条)【重点】
答:电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
法条依据:《民诉法解释》第116条第2款
电子数据存在下列情形的,人民法院可以确认其真实性,但有足以反驳的相反证据的除外:1.由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据;2.由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的;3.在正常业务活动中形成的;4.以档案管理方式保管的;5.以当事人约定的方式保存、传输、提取的。
此外,电子数据的内容经公证机关公证的,人民法院应当确认其真实性,但有相反证据足以推翻的除外。
法条依据:《民诉证据规定》第94条
(5)争议焦点认定不一致(《民诉证据规定》第53条)【重点】
答:当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理;但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
同时,如果当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
法条依据:《民诉证据规定》第53条
(6)自认及自认的撤销(《民诉证据规定》第3-9条)
答:在诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于己不利的事实明确表示承认的,构成自认。另一方当事人无需举证证明。
法条依据:《民诉证据规定》第3条第1款
如果甲想撤销自认,满足下列情形之一的1经对方当事人乙同意或2自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的,可以在法庭辩论终结前,向法院申请撤销自认。人民法院准许撤销的,应当作出口头或者书面裁定。
法条依据:《民诉证据规定》第9条
(7)文书提出命令(《民诉法解释》第112条)
答:某书证(或电子数据/视听资料)在对方当事人控制之下,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由甲负担。
控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定申请人(甲)所主张的书证内容为真实。
法条依据:《民诉法解释》第112条第1款
(8)证据保全是否需要提供担保(《民诉证据规定》第26条)
答:只有在申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施,或者保全可能对证据持有人造成损失的,才应当提供相应的担保。
法条依据:《民诉证据规定》第26条第1款
(9)瑕疵证据的补强规则(《民诉证据规定》第90条)
答:下列证据不能单独作为认定案件事实的根据:
1.当事人的陈述;
2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言;
3.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言;
4.存有疑点的视听资料、电子数据;
5.无法与原件、原物核对的复制件、复制品。
(1)重复起诉【重点】
答:前诉与后诉如果同时满足后诉和前诉的1当事人相同、2诉讼标的相同、3诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果时,构成重复起诉。
法条依据:《民诉法解释》第十章第247条第1款
(2)公益诉讼(《民诉法解释》第284—291条+《环境民事公益诉讼解释》)【热点】
答:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。
答:向法院申请再审,在法院级别的选择上,原则上向上一级法院申请再审;如果满足当事人一方人数众多或双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。
法条依据:《民事诉讼法》第199条
只有在1人民法院驳回再审申请或2人民法院逾期未对再审申请作出裁定或3再审判决裁定有明显错误的情况下,才可以向检察院申请检察建议或者抗诉。
法条依据:《民事诉讼法》第209条第1款
(1)案外人对执行标的有异议——执行法院拟执行一个古董花瓶,案外人甲欲对主张权利,可以通过哪些途径?(判的是古董花瓶,执行的是古董花瓶)【重点】
答:在执行中,案外人甲对古董花瓶主张权利,认为原判将古董花瓶判归申请执行人所有侵犯甲的权利,原判有错,此时案外人甲的救济方式有以下两种:
(一)案外人甲可以在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出生效判决的法院提起第三人撤销之诉;如果想中止原判执行,可以提供担保或向执行法院提执行标的异议,但若执行法院裁定驳回执行异议,甲对裁定结果不服不能申请再审。
(二)案外人甲可以在执行过程中向执行法院书面提出执行标的异议。法院审查后,理由成立的,裁定中止原判执行;理由不成立的,裁定驳回。甲对驳回裁定不服,依照审判监督程序办理,向作出原判法院申请再审。
法条依据:《民诉法解释》第292条、299条、第303条第1款,《民事诉讼法》第227条
(2)案外人对执行标的有异议——执行法院拟执行一个古董花瓶,案外人甲欲对主张权利,可以通过哪些途径?(判的是钱,执行的是古董花瓶)【重点】
答:在执行中,案外人甲对古董花瓶主张权利,执行行为侵犯其权利,且该执行行为与原判无关,此时案外人甲的救济方式为:在执行过程中向执行法院书面提出执行标的异议。法院审查后,理由成立的,裁定中止执行;理由不成立的,裁定驳回。甲对驳回裁定不服,由于该异议与原判无关,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提执行异议之诉。
法条依据:《民事诉讼法》第227条
(3)保留所有权买卖合同中标的物的执行——拟执行一辆小轿车,但该小轿车涉及一份《保留所有权买卖合同》,第三人已支付部分价款并占有该财产,并根据合同约定被执行人保留所有权,对于该小轿车的执行,有哪些特别制度?【热点】
答:被执行人将其财产出卖给第三人,第三人已经支付部分价款并实际占有该财产,但根据合同约定被执行人保留所有权的,人民法院可以查封、扣押、冻结该财产。如果第三人要求继续履行合同的,向人民法院交付全部余款后,法院裁定解除对该财产的查封、扣押。
法条依据:《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条
(4)保留所有权买卖合同中标的物的执行拟执行一辆小轿车,但该小轿车涉及一份《保留所有权买卖合同》,被执行人已支付部分价款并占有该财产,并根据合同约定第三人保留所有权,对于该小轿车的执行,有哪些特别制度?【热点】
答:被执行人购买第三人的财产,已经支付部分价款并实际占有该财产,第三人依合同约定保留所有权的,对于该小轿车,人民法院可以查封、扣押、冻结。如果第三人主张继续履行该合同,且该保留所有权已办理登记,则第三人的剩余价款可以从该小轿车变价款中优先支付。
法条依据:《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第16条
(5)其他执行部分热点法条位置
执行和解:《民事诉讼法》执行程序编第十九章第230条;《民诉法解释》第二十一章第466条、第467条
执行转破产:《民诉法解释》执行程序编第二十一章第513-516条
参与分配:《民诉法解释》执行程序编第二十一章第508-512条
共有物的执行:《执行中查扣冻规定》第12条
代位执行:《执行工作若干问题的规定》七第45-53条
(1)仲裁协议效力问题:(《仲裁法》第一章第4条、第5条、第9条,第三章第17-20条,第四章第一节第26条;《仲裁法解释》第7条-第9条、第12条-第13条、第27条;)
(2)仲裁的司法监督——撤裁或不予执行(《仲裁法》第五、六章第58-65条;《仲裁法解释》第17-28条)
主观题都是重者恒重,偏的靠法条,所以考前不会增加大家负担。
上面基本都是各科目的核心重点,考前把核心重点搞定,案例模型和押题2+1多弄弄,然后把涉及的法条翻一下,不好的诉讼法再去熟悉下法条位置,你的主观题基本就稳了!