【中文关键字】《刑法修正案（十一）》；积极预防性刑法观；集体法益；犯罪化；重刑化
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对于身处21世纪的当下时代，网络科技领航，社会飞速发展，风险增加，社会失范行为增多，刑事立法为了回应社会治理对安全与稳定的价值诉求，立法活动日益积极，刑法保护日益前瞻，刑事处罚日益严厉，刑法早已由事后惩治犯罪的手段变为事先预防犯罪的工具，积极预防主义成为当下刑法观的主流。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》），正是这种积极预防性刑法观的立法实践，也是刑事立法对积极刑法观的支持，尤其是其作为“增设新罪的观念”之体现。然而，风险社会固然是现代性转型的后果，是超出理性精心策划的意外后果，但是，这并不妨碍人们会询问现代立法的理性何在。立法究竟是对社会纯社会性冲突的回应，还是对民众安全价值诉求的象征性安抚，易言之，“为了最大限度地实现法律和平与公共安全，应当制定怎样的刑法，这首先是个合目的性问题”。为此，及时对《刑法修正案（十一）》积极预防性刑法观的立法实践予以分析和反思，无疑有助于我国今后刑事立法的科学化发展。
一、积极预防性刑法观的立法实践：《刑法修正案（十一）》结构化体现
刑事立法应该积极主动预防犯罪以防范风险发生这一基本立场，在刑法理论上有不同表达，有的表达为积极预防性刑法观，有的表达为积极刑法观，有的表达为积极主义刑法观。基于刑法积极立场是来自于风险社会以及风险刑法理论及其对犯罪预防的作用，笔者倾向于采用积极预防性刑法观。积极主义刑法观，因为“主义”二字并无实际意义，它实际就是积极立场之后缀，和积极刑法观在实质上其实是同一个概念。积极刑法观体现在立法、法益等刑法理论、刑事政策等不同方面，前面冠之以“积极预防性”几个字，比如积极预防性立法，积极预防性法益概念、积极预防性刑事政策等，较之于直接称其为积极立法、积极法益、积极刑事政策等，其指向性更为清晰，内涵和外延更加清楚。为此，本文采用积极预防性刑法而摒弃其他两个概念。
积极预防性刑法观，即主张动用刑法作为防范社会风险的手段。在刑事立法上，它主张扩大刑法犯罪圈和刑罚处罚范围，主张提高犯罪的法定刑加重处罚力度，使刑法成为保护社会安全的工具。衡量一部立法是否为积极预防性刑法观的体现，有两个指标，一个是在刑事实体领域的犯罪化，另一个是在刑事制裁领域的重刑化。如果犯罪化与重刑化所占比例超越整部立法条文的半数以上，则该立法无疑体现积极预防性刑法观。以此为衡量标准，我们可以发现，整部《刑法修正案（十一）》的立法，是典型的积极预防性刑法观之体现。
（一）积极预防性刑法观体现在刑事实体领域的犯罪化
总之，《刑法修正案（十一）》以上新增的18个罪名以及修改扩容后的14个罪名加1个总则条款，共计33个条文，都在进行着犯罪化的立法。所有这些毫无疑问体现的都是积极预防性刑法观。虽然有个别条文的修改体现了缩小打击面，比如第11条将《刑法》第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中的“其他严重情节”予以删去，从而将本罪的处罚限定在有重大损失的情形，极大缩小了本罪打击面。再比如第13条将《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪的构成要件增加了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的规定，从而限缩了本罪的处罚范围。但是，总体而言，增加新罪或者扩大旧罪的处罚范围是《刑法修正案（十一）》的基本立场。
（二）积极预防性刑法观体现在刑事制裁领域的重刑化
积极预防性刑法观的立法“体现在刑事制裁领域，对刑罚目的理论等刑罚范畴产生一定影响，也将刑罚制度、刑罚体系及其改革推向深水区。主要包括：第一，职业禁止。第二，禁止令。第三，终身监禁。第四，生刑体系渐重。第五，刑罚减免的克制。第六，罚金刑的扩张”。《刑法修正案（十一）》有13个条文是体现在刑事制裁领域，是对以往刑法罪名法定刑的修改，表现为重刑化方向为主、生刑加重、财产刑适用范围加大力度加重。这与积极预防性刑法观的刑罚立法表现和方向完全一致。
总之，《刑法修正案（十一）》在刑事制裁领域的一个突出体现是：扩张罚金刑，加重财产刑。将一些犯罪的罚金刑幅度规定取消，从而使得罚金刑的适用力度增大；增加了一些犯罪的没收财产刑，从而使得财产刑的适用范围和力度加大。《刑法修正案（十一）》在刑事制裁领域另一个明显的表现是：增加一些犯罪的量刑档次，提升法定最高刑。虽然《刑法修正案（十一）》对某些犯罪的法定刑的修改更加合理、科学，比如其第46条将《刑法》第431条第2款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的法定刑，由原来的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，修改为两款法定刑：“五年以上十年以下有期徒刑”和“情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这一修改使得本罪的法定刑规定更为合理。但是，这样的修改在整个《刑法修正案（十一）》中所占的比例太少。
二、积极预防性刑法观之“积极预防”在《刑法修正案（十一）》的内涵展开
积极预防性刑法观虽然表现为犯罪实体领域和刑事制裁领域两个方面，但是，这两个方面综合起来所体现的就是前述“主要集中在超个人法益或集体法益的犯罪”，以及“立法策略主要表现为犯罪化、危险犯配置、早期化介入等方面”。扩张罚金刑和财产刑的适用范围和处罚力度以及提升自由刑的幅度，最终也无非是“刑法不再是法益保护的范畴，而是为贯彻某个特定的社会观念而工具化”之体现，易言之，这是积极预防性刑法观立法策略的结果。总之，纵观《刑法修正案（十一）》在犯罪实体领域和刑事制裁领域的犯罪化与重刑化，《刑法修正案（十一）》的基本立场是保护集体法益而不是个人法益，这正是积极预防性刑法对社会安全价值保护的体现。
首先，《刑法修正案（十一）》的犯罪化立法主要集中在超个人法益或集体法益的犯罪。德国学者Hefendehl教授指出，“服务于多人或者社会的法益，是集体法益（KollektivRechtsguter）或普遍法益（Universalrechtsgut）”，集体法益有三个特征：非排他性（Nicht-Ausschliearkeit，即无法排除他人享有）；非相对性（Nicht-Rivatt，即可以同时享有，如环境资源）；不可分割性（Nicht-Abnutzbarkeit）。因此，他认为，集体法益是指一切潜在的社会成员均可以对其加以利用的法益，不可能将它的特定部分分配给社会中的特定成员。《刑法修正案（十一）》无论是增加的新罪还是修改的旧罪，都是侵犯集体法益的罪名。《刑法修正案（十一）》通过将高空抛物、暴力抢夺方向盘、非法讨债等民众关切的侵犯社会公共管理秩序或经济秩序等行为入罪，从而将行为对社会秩序等超个人法益的保护范围进一步修改扩大，体现了“在所有容易发生危险的国家、社会领域当中”，“刑法用来满足安全政策的行为需求，抑制绝对危险犯的发生”的积极预防性刑法观。
其次，积极预防性刑法观在《刑法修正案（十一）》的体现是，无论通过增加新罪扩大处罚范围，还是通过修改旧罪扩大处罚范围，这些立法均体现了以增设危险犯为代表的法益保护早期化；同时，违法性的基准逐渐从结果无价值前移到行为无价值，刑法介入早期化，刑法处罚根据主观化，正是积极预防性刑法观积极预防之体现。
三、对《刑法修正案（十一）》积极预防性刑事立法观的理性反思
积极预防性刑法观作为回应风险社会的治理手段，因其便捷性和对民众情绪的安抚功能而为各国立法者所常用。刑法虽然不是最有效的社会治理手段，但刑事立法是最为便捷的手段，因为较之于其他复杂的社会治理措施，将某种行为入罪或者修改提升其法定刑，无疑相对容易得多；而民众也极易从新罪名中实现对安全的价值诉求，获得情绪安抚。正因为如此，目前我国与德、日等国一样，刑事立法都处在一个非常活跃的时期。然而，当刑法日益使用危险犯来保护集体法益时，立法者就必须详细论证此种集体法益在刑法上被保护的必要性，尤其是，“刑法的犯罪化立法是最重要的国家行为，必须为其提供正当化理由”。如果立法的正当性得不到充分的说明，处罚本身就可能有违刑法对自由和人权保障的精神，立法者就应及时反思立法中贯彻的积极预防性刑法观是否妥当。
一方面，要反思积极预防性刑法观对法益保护主义的冲击，易言之，如果坚持法益保护主义，就应警惕并反对积极预防性刑法观，否则就自相矛盾。
另一方面，要反思积极预防性刑法观是否过于积极，易言之，如果坚持积极预防性刑法观，就应反思积极预防的界限何在，积极到何种程度。
如果认为，我国十一部刑法修正案持续设立新罪的做法没有违反法益保护原则，并进而仍然坚持积极预防性刑法观，那么，接下来的问题就是，积极预防性刑法观的“积极”的边界何在？虽然持积极刑法观的学者明确指出，积极刑法观不是所谓激进刑法观，但是，如果不理性设定积极预防性刑法观的边界，那么，积极刑法观与激进刑法观也就是一步之遥，甚至，当下的积极预防性刑法观可能已是激进刑法观了。根据自由刑法的法益论与安全刑法的规范论，积极预防性刑法观与激进预防性刑法观的判断标准应该是，是否基于风险预防持续地增设危险犯，如果只是有理性、有限度地增设危险犯，则是积极预防性刑法观；如果是在增设危险犯的立法道路上持续地行进，则可能是激进预防性刑法观。
总之，刑事立法对于过于积极的犯罪预防，应该反思其边界。“预防思想得出与报应思想截然不同的结果。如果人们将刑罚视为犯罪的预防措施，人的责任问题从根本上来看是不确定的，因为它仅仅取决于行为人的危险性和公众的潜藏的犯罪欲望。”刑法不能成为公众欲望的晴雨表，而应是理性主义的代名词；否则，刑事立法将日益脱离实效性。“犯罪化根据应体现法治精神，且从刑法立法的最终意旨是保护公民自由和为公民谋求幸福”；然而，过度的“犯罪化的增加”恰恰“对法治本身而言亦具有破坏作用”。“现代法治作为国家治理中最重要的规则之治，实质上是良法善治。它不仅将良法融入国家制度体系，为坚持好、完善好制度，实现国家治理体系现代化奠定制度之基，而且以追求善治为目的。”刑事法治是国家法治最重要的体现，过多的积极预防性立法是否充分体现良法善治这一法治的根本目的与要求，也是值得反思的。