对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较，危险犯在证据审查中有一定的特殊性，同时在行使司法裁量权时，也具有一定的特殊性，具体来说，危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面:
(一)危险犯的行为定性
(二)要综合判断危险犯的裁量
危险犯行为定性判定结束后，会进入自由裁量司法环节，在具体的检查工作中，体现为逮捕、，而在行使自由裁量权时，不仅涉及到法律，还关系到政策、民意等因素，因此，对于危险犯的自由裁量，要综合判断，处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩，甚至可以根据刑事政策，将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理，这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理，对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯，要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和必要性时，要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。
2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。
一、背信罪之概念与范畴
背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。
各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。
我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括国有公司、企业、事业单位人员罪、罪、不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。
二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨
对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。
笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。
其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。
作者：张丽单位：成都大学
我国刑法对犯罪的圈定应与我国现实的社会环境相适应，客观的民情民意是法律体系建构和法律制度设置难以剥离的底色。在当前社会情势下，脱离民众固有的犯罪观，一味地以英美国家罚金刑适用情况来衡量我国罚金刑制度的优劣得失值得商榷。在民众尚未形成较为宽泛的犯罪观，刑罚的赎罪色彩逐渐隐退以致我国法律体系对其规制的行为类别进行较大调整，从而结构性扩大刑法调控范围之前，罚金刑将难以确立为我国刑法的主刑进而大规模扩展其适用范围，即使将其升格为主刑，也难以解决其执行难的问题。域外制度的借鉴和移植无疑对我国法制建设和完善颇有助益，但在面对国际流行趋势时，亦有必要随时将目光不断往返于我国现实与他国实际之间，保持警醒理性的态度。对罚金刑在我国刑法中的定位无疑正是这样一个问题。
二、罪刑法定原则的作用
（2）刑事司法主要是将刑法运用到具体的实践之中，以此来惩罚犯罪。因此，在司法活动中坚持该原则，能够更好地指导司法机关对社会行为进行违法性认定，从而有效地规范司法机关的行为。另外，坚持该原则能够有效地指导法官在审判活动中准确地对犯罪嫌疑人进行定罪量刑，从而增强审判活动的公正性。
（3）罪行法定原则通过事先对什么行为是犯罪以及处以何种刑罚进行明确规定，能够增強民众对违法行为的认识，使其能够在日常的行为中有效地对自己的行为进行规范，增强民众的法治观念和意识，从而有利于减少违法行为的发生，更好地推动法治化进程。另外，该原则在对司法活动进行有效指导和规范的同时，能够有效地保护民众在司法活动中的权益，使民众能够在司法活动中根据法律规定对自己的行为进行定性，从而有效地为自己辩护。
三、改进建议和措施
罪刑法定原则虽然随着法学的不断发展而日渐趋于完善，但是就我国的法律实践而言，该原则依然存在着诸多不足，有碍于我国法治化进程。基于此，国家应该从以下几个点来对该原则进行弥补。
（1）当前，我国刑法体系较为完备，但是基于法律的滞后性，其依然存在着很多不足，从而不利于对社会行为进行规范。因此，国家应该加大对法律人才的培养力度，极大地提高立法人员的法学水平，从而提高立法的科学性、合理性。另外，国家法律工作者应该积极学习外国先进的法律规范，并结合自己的社会情况，将其融入到立法活动中，从而提高立法水平，使法律更加完善合理。
（3）罪刑法定原则要求对一切行为进行定罪量刑时，都必须找到具体的法律明文规定作为依据，这样就使得法官在具体的审判活动中难以根据具体的案件情况灵活地运用法律，从而不利于法律公平正义精神的实现。因此，国家应该制定完善地法律程序，在坚持罪刑法定原则的同时，给予法官有限地自由裁量权。
具体的研究方法可从下面选定：观察法、调查法、实验法、经验总结法、个案法、比较研究法、文献资料法等。
如要研究企业现状必定离不开调查法;要研究如何优化则宜采用实验法;要研究如何对员工进行培养可采用经验总结法;要研究领导者人际关系可采用个案法等等。
犯罪构成和犯罪的概念具有密不可分的关系，犯罪概念是犯罪构成的高度概括和浓缩，是犯罪构成的基础和范围，犯罪构成是犯罪概念的具体化，它们是抽象与具体的关系。为此，应从犯罪概念出发来探讨犯罪构成真实模型。
（一）对现行犯罪概念的质疑。
我国《刑法》第13条对犯罪概念作了明文规定：“一切危害国家、和安全，……，侵犯公民人身权利、民利和其他权利以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。据此，我国刑法学界的通说认为，犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑律而应受刑罚处罚的行为。犯罪有三个基本特征：（一）具有一定的社会危害性；（二）具有刑事违法性；（三）具有应受刑罚惩罚性。笔者认为，《刑法》第13条所规定的犯罪概念是不科学的。该犯罪概念违反了“定义必须相应相称原则”。
该概念将“应当受刑罚处罚”的属性作为“犯罪”的本质属性之一。这里所说的“应当受刑罚处罚”并不是说“必须受刑罚处罚”，因为在免予刑事处罚的情况下，虽然行为没有被给予刑罚，但是，该行为也被认定为犯罪。因此，这里所说的“应当受刑罚处罚”是指原则上应受刑罚处罚，但是，没有受刑罚处罚也可以。既然没有受刑罚处罚的行为也可以构成犯罪，那么，“应当受刑罚处罚”的属性就不是犯罪概念必须具备的属性。其实，“应当受刑罚处罚”本来就不应成为犯罪概念的本质属性，因为“应当受刑罚处罚”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“应当受刑罚处罚”是果。作为原因的犯罪自有其自身的本质属性，无需借助作为结果的“应当受刑罚处罚”作为本质属性来加以说明。
“定义必须相应相称”是定义的重要规则，它是指定义概念的外延与被定义概念的外延完全相等。定义项和被定义项可以互换位置。违反这条规则的逻辑错误有两种：定义过宽和定义过窄⑺。《刑法》第13条所规定犯罪概念具有定义过窄的逻辑错误。定义过窄的逻辑错误是定义概念的外延小于被定义概念的外延。《刑法》第13条的犯罪概念的定义概念增加了不属于犯罪概念本质属性的“应受刑罚处罚”内容，使其外延小于被定义概念“犯罪”，导致定义没有相应相称。可见，我国现行《刑法》第13条的犯罪概念确有完善的必要，科学的犯罪概念将有助于我们追寻科学的犯罪构成模型。
（二）犯罪基本特征与犯罪构成的关系
犯罪基本特征是与犯罪构成具有密切联系的概念，为此，在研究犯罪构成模型之前应弄清犯罪基本特征和犯罪构成的关系。
在我国刑法理论体系里，犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两个相对独立的理论范畴，笔者认为，我国刑法学科将犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两部分相对独立的内容来构建理论体系是没有必要的。
在我国刑法学界出版的教材或专著里，在论述犯罪、犯罪故意、过失、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、缓刑、减刑、假释、分则各个罪等内容时，经常出现“基本特征”、“特征”、“构成特征”、“条件”、“构成条件”、“成立条件”、“成立要件”、“适用条件”、“构成要件”等字眼。在一些内容里，就同一内容而言，此教材与彼教材在用词上是不同的，例如，有的教材称“犯罪未遂的条件”，而有的教材则称“犯罪未遂的特征”。又如，在《刑法》分则里，有的教材称“故意杀人罪的构成要件”，另一教材称“故意杀人罪的构成特征”，甚至在标题写“故意杀人罪的特征”，而在论述部分写“故意杀人罪的构成要件”。在刑法学里，“特征”、“构成要件”和“条件”分别包含什么意思？就前述论及的刑法学内容而言，可否随意用这三个词转换使用？为了搞清犯罪基本特征和犯罪构成的关联问题，我们必须弄清前述疑问。
“特征”一词应如何理解呢？《新华字典》认为，“特”是指特殊，不平常的，超出一般的⑻。
“征”是指现象、迹象⑼。《现代汉语词典》认为，“特征”是指可以作为人或事物特点的征象、标志等⑽。从词典解释可知，“特征”的原意是指一事物区别于其他事物的迹象或标志，或一事物所具有的特殊迹象或标志。若从刑法学角度理解，笔者认为，“特征”主要是指某一刑法学里的事物区别于其他事物的特别迹象或属性。用“特征”一词主要想强调某一刑法学事物不同于其他事物的地方，且论述“特征”主要是以表面、平面思维方式进行思考。论者所提炼出的某一事物的“特征”是经高度提炼后抽象出来的。由于人们对事物的思维可能具有多种层次之分，因此，对同一事物的特征进行抽象思维时，基于不同层次的思维角度，其概括出的特征是有差异的，但是，其实质内容是同一的。
在研究“犯罪”概念时用“特征”还是“构成要件”分析其内涵更显科学性呢？
根据罪刑法定原则要求，犯罪概念应有一定明确性，对犯罪概念进行分析的内容和犯罪概念应完全一致。我国刑法学界根据我国《刑法》第13条所规定的“犯罪”概念可概括出三个特征：（1）一定的社会危害性；（2）刑事违法性；（3）应受刑罚惩罚性。但是，由于“应受刑罚惩罚性”不应成为“犯罪”概念的内容，因此，依《刑法》第13条规定，“犯罪”概念仅包括“一定社会危害性”和“刑事违法性”两特征。将犯罪的特征仅抽象为这两个特征，这是过分的高度概括，它使犯罪概念的明确性不够，未能让人准确地理解“犯罪”概念，为此，我们对“犯罪”的特征应规定更具体一些，以更好地贯彻罪刑法定原则。
“刑事违法性”是指违反刑法的分则构成规定，同时符合总则规定。因此，从强调“犯罪”这一事物与其他事物的不同的角度讲，“犯罪”概念应具有三大特征：
（1）犯罪是违反分则构成的行为或不作为，即具有分则违法性。
（2）犯罪是符合刑法总则的、达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人或单位故意或过失实施的行为或不作为（符合总则明确规定的基本要求）。即具有总则的明确违法性。
（3）犯罪是具有一定社会危害性的行为或不作为。即具有一定社会危害性（达到犯罪程度的社会危害性）。
根据这三大方面特征概括，笔者认为，犯罪是指违反刑法分则构成和总则规定的、具有一定社会危害性的行为或不作为。也可以说，犯罪是指达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人或单位故意或过失地实施违反刑法分则构成的、具有一定社会危害性的行为或不作为。
如果从“犯罪”在构成上应具备的要素角度理解（即从立体思维角度理解），与前述三特征相对应，犯罪构成应具备三大模块要件：
（1）分则构成模块。
（2）总则明确构成模块[包括刑事责任年龄和刑事责任能力、罪过（即故意或过失）]。
（3）一定社会危害性模块。这一模块包括犯罪客体和综合社会危害性（达到犯罪程度），犯罪客体是从质上区分社会危害性大小，综合社会危害性是从量上区分社会危害性的有无或大小。
在研究犯罪构成时，我们可在犯罪构成模块要件的更具体、更细的层次上分析，经过高度概括后，笔者认为，所有犯罪的下一层次的共同具体要件为：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性（达到犯罪程度）。
综上所述，笔者认为，“犯罪基本特征”和“犯罪构成模块要件”在转换语境后，其内容是相通的，由于“特征”主要强调该事物区别于其他事物的地方，而“构成要件”则强调该事物的明确构造和范围，从罪刑法定原则看，在分析犯罪概念时用“构成要件”来分析其内涵比用“特征”来分析更具科学性。因此，刑法学里没有必要将“犯罪基本特征”作为其理论体系上的独立一部分，而应将“犯罪”概念和犯罪构成模块作为同一部分内容来构建理论体系。
二、犯罪构成模型的分类
犯罪构成是刑法规定的、决定某一种行为社会危害性及其程度而为构成犯罪所必需的各种要件的有机整体。在前文里，笔者认为，犯罪构成是由分则构成模块、总则明确构成模块和一定社会危害性模块组成的有机整体。为了便于争论，笔者将这一犯罪构成理论称为“犯罪构成三模块说”（简称“三模块说”）
我国传统的犯罪构成理论是“四要件说”，一些学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“二要件说”、“三要件说”，这些学说和前文所述的“三模块说”所提的犯罪构成模型，其实上是学者们根据刑法分则和总则规定的不同范围所划定的犯罪构成范围，或者说它们是前述犯罪三大构成模块或其模块的构成要素以不同方式组合而形成的犯罪构成模型。
通过分析，笔者认为，我国刑法学界在理论上已提到的犯罪构成模型和客观上存在的犯罪构成模型可以按以下两种方法分类：
（一）以犯罪构成模块组合方式的不同来划分的犯罪构成模型
这种分类方法是根据前述犯罪三大构成模块的组合不同来划分犯罪构成模型的。以这种方法划分的犯罪构成模型可有三种：
1.分则构成模型：
该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”具体化后形成的模型，该模型是以分则罪状为基础分解出来的构成模型。它主要包括以下几种模型：
（1）仅具客观要件的模型。例如：《刑法》第354条规定的容留他人吸食、注射罪。
（2）仅具客观、主观要件的模型。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪。
（3）仅具客观要件、主观要件和主体特殊身份的模型。例如，《刑法》第382条规定的贪污罪。
（4）仅具客观要件和客体的模型。例如，《刑法》第102条规定的背叛国家罪，第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪等。
2.分则联总则的明确构成模型。
该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”和第二大模块“总则明确构成模块”两者具体化后复合而成的模型。该模型由分则构成和总则中有明确规定的刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过（故意或过失）几个明确要素复合而成的模型。
3.完整的犯罪构成模型。这是犯罪三大构成模块“分则构成”、“总则明确构成”和“一是社会危害性”三者具体化后复合而成的模型，具体而言，它由分则构成、总则明确构成（即刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过）和总则弹性构成（一定的社会危害性）三部分组成。
《刑法》第13条所规定的犯罪概念明文指出社会危害性（指达到犯罪程度的社会危害性，可简称为“一定的社会危害性”）是犯罪的特征之一，而犯罪概念界定了犯罪构成的范围，因此，“一定的社会危害性”也应成为完整的犯罪构成模型的要件。这里所称的“社会危害性”应包括两方面内容：
（2）综合的社会危害性。综合的社会危害性是指将分则构成的要件、总则明确构成要件（主要指刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过）、“社会危害性”第一方面内容“犯罪客体”以及其他因素综合分析而得出的社会危害性整体，这方面的社会危害性体现量的大小。由于综合社会危害性的量的判断存在主观差异，因此，“社会危害性”属于总则弹性要件。
由于大多数犯罪客体隐含于分则构成，而我国传统犯罪构成理论又将犯罪客体作为犯罪构成的要件，因此，我们可将总则中“社会危害性”的两方面内容分离，将其中的“犯罪客体”作为一个独立要件看待，将“综合社会危害性”（即达到犯罪程度的社会危害性）作为另一要件。这样“一定的社会危害性”模块可分为犯罪客体和综合社会危害性两要件。通过对各罪种的完整犯罪构成模型的三大模块的具体要件分析，我们可知，任何罪种的完整犯罪构成模型均包括以下具体要件：（1）犯罪客观要件；（2）犯罪主观要件；（3）犯罪主体；（4）犯罪客体；（5）达到犯罪程度的综合社会危害性。这些要件包括有总则和分则的要件。
（二）以犯罪构成具体要件的不同组合来划分的犯罪构成模型
这种分类方法在思维方式上并不考虑犯罪的三大构成模块层次，而是直接思考、想象三大构成模块的下一层次的具体构成要件。
在犯罪的三大构成模块里，每一构成模块均由若干具体要件组成，我们在分析完整的犯罪构成模型时，通过对犯罪的三大构成模块的具体要件分析可知，任何罪种的完整犯罪构成均包括以下具体要件：（1）犯罪客观要件；（2）犯罪主观要件；（3）犯罪主体；（4）犯罪客体；（5）达到犯罪程度的综合社会危害性。
前述犯罪构成具体要件可以以不同方式组合而形成若干犯罪构成模型。目前我国刑法学界已提到的、以这种方法分类的犯罪构成模型和客观存在的犯罪构成模型主要有：
1.“二要件模型”
我国有学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“二要件说”，其认为，犯罪客体和犯罪主体均不是犯罪构成的必备要件，犯罪构成模型应仅由犯罪客观要件和犯罪主观要件组成。
2.“三要件模型”
我国有的学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“三要件说”。“三要件说”又分两种观点。一种观点认为，犯罪客体不应是犯罪构成的必要要件，犯罪构成模型应由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体组成。另一种观点认为，犯罪主体不应是犯罪构成的必要要件，犯罪构成模型应由犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件组成。
3.“四要件模型”（传统犯罪构成理论所倡导的模型）
我国传统犯罪构成理论源自原苏联的犯罪构成理论，它认为，犯罪构成模型由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体组成。相比于前述的完整犯罪构成模型，传统犯罪构成模型缺少了“综合社会危害性”的要件，同时，其所称的“犯罪客体”不仅包括质的要素（即侵害何种法益），而且包括量的要素（即它是指刑法保护的那部分重要的法益），但是，不包括该保护法益以外其他社会危害性。
4.“五要件模型”
“五要件模型”直接由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和达到犯罪程度的综合社会危害性五个具体要件组成。这“五要件模型”与前一种分类中的“完整犯罪构成模型”的区别是，它没有模块构成层次，直接由具体要件组成，但是，由于完整犯罪构成模型的模块层次的下一层次的五个具体要件与“五要件模型”的五个具体要件是相同的，因此，它们在本质内容上是一致的，只是思维方式存在差异。
三、各种犯罪构成模型的功能及评价
每一犯罪构成模型均有各自的功能，因此，在讨论问题时，人们所提到的“犯罪构成”在不同语境下，其所指的内容可能是不一致的，但是，一般是指前述七个犯罪构成模型中的某一模型。而大多数情况下所说的犯罪构成应指“完整犯罪构成模型”或“五要件模型”。为了更好地追寻科学的犯罪构成模型，下面对犯罪构成各模型的功能及欠缺予以分析。
（一）分则构成模型的功能与缺陷
分则构成模型具有自身的缺陷，它只能区分此罪与彼罪，但是，它不能把犯罪这类现象与一般违法行为区分开来。例如，《刑法》第359条规定的引诱、容留、介绍罪是这样规定的，“引诱、容留、介绍他人的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金，……”而《治安管理处罚法》第67条规定“引诱、介绍、容留他人的，处十五日以下拘留，可以并处5000元以下罚款，……”通过比较可知，引诱、容留、介绍罪的罪状和同类的治安违法行为的规定是一样的，由此可知，分则构成模型还是有欠缺的，需要用其他犯罪构成模型才能解决罪与非罪的问题。
（二）分则联总则的明确构成模型的功能及欠缺
《刑法》总则第17条至第19条明确规定，行为人犯罪时应达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力。《刑法》总则第14、15条明确规定，故意或过失（即罪过）是犯罪必备的要件。这些是《刑法》总则明确规定的犯罪构成的要件。但是，出于立法技术上的考虑，为了防止条文的臃肿和重复，大多数罪种在分则构成里并没有将刑事责任年龄、刑事责任能力和犯罪故意或过失予以明文规定。刑事责任年龄、刑事责任能力和故意或过失要素近似于德、日犯罪成立要件中的“有责性”。在我国犯罪三大构成模块里，它是“总则明确构成模块”的具体化要素。由于刑事责任年龄和刑事责任能力依附于行为人，它是行为人诸多依附要素（如身高、体重、人种、年龄、能力、智力等）中与犯罪构成有关的因素，因此，我们可以犯罪主体作为这两要素的上位概念。由于故意或过失是支配行为（或不作为）的主观心理，因此，我们可以将犯罪主观要件作为其上位概念。
分则联总则的明确构成模型是将分则构成与总则明确构成复合而成的犯罪构成模型，它是在分则构成模型基础上将犯罪主体和犯罪主观要件纳入其中而成的模型。有学者在批判传统犯罪构成时指出，犯罪构成仅包括犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体，不包括犯罪客体，这样的犯罪构成近似于分则联总则的明确构成模型。分则联总则的明确构成模型因包含有分则构成的内容，因此，它具有区分刑法分则中此罪与彼罪的功能，由于该模型将刑事责任年龄和刑事责任能力（即犯罪主体）作为其构成要素，因此，对于未达到刑事责任年龄和未具有刑事责任能力的人而言，即使其行为符合分则构成也不能认定为犯罪，因此，该模型中的犯罪主体要件具有入罪或出罪的功能。
另外，该模型将故意或过失（即罪过）作为其构成要素，因此，该模型中的主观要件同样具有入罪或出罪的功能。但是，该模型也存在欠缺，正当防卫、紧急避险等正当行为往往符合该模型的各个要件，但是，正当行为是无社会危害性的，若依该模型来判断，正当行为也是符合犯罪构成的，可见，对正当行为没有出罪功能是这一模型的重大欠缺。
（三）完整犯罪构成模型的功能及问题
完整犯罪构成模型是在分则联总则明确构成模型的基础增加了刑法总则规定的“一定社会危害性”模块要件而形成。该模型包括分则构成模块要件、总则明确构成模块要件（刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过），以及总则弹性要件“一定社会危害性”（又可分犯罪客体和综合社会危害性）。如果将其模块要件细分，这一模型包括犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性。这一模型是犯罪三大构成模块具体化后所有的构成要件的组合，是一个完整的犯罪构成模型，它体现了犯罪概念和犯罪构成密不可分的关系。这一犯罪构成模型具有区分此罪与彼罪的功能，具有从主体责任年龄、责任能力方面区分罪与非罪的功能，还具有从罪过方面区分罪与非罪的功能，由于一定社会危害性是其构成要件之一，因此，它还可以从宏观上、从整体上区分罪与非罪，即可区分犯罪与一般违法行为，也可区分犯罪行为与合法行为。
应当说，我国现行《刑法》规定的、客观存在的犯罪构成模型应包括“一定社会危害性”要件，在理论上讲，完整犯罪构成模型具有相当的科学性，但是，该模型中的“一定社会危害性”要件具有相当的弹性，它既要综合该罪的客观要件、主观要件、主体、客体考察社会危害性，也要综合其他因素考察社会危害性。这样的犯罪构成模型是否违反了罪刑法定原则呢？这是值得令人深思的重大问题。
（四）四要件模型（传统犯罪构成模型）的功能及不足
传统犯罪构成模型与前述三个犯罪构成模型在思维方式上存在一定区别，该模型直接由具体构成要件“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体”构成。该模型的“犯罪客观要件”近似于犯罪三个构成模块中的“分则构成模块”，“犯罪主观要件和犯罪主体”近似于犯罪三大构成模块中的“总则明确构成模块”，其“犯罪客体”近似于犯罪三大构成模块中的“一定社会危害性模块”里的“犯罪客体”。但未完全包括“综合社会危害性”。因此，传统犯罪构成模型既具有区分此罪和彼罪功能，也具有从主体责任年龄、责任能力方面区分罪与非罪的功能，还具有从罪过方面区分罪与非罪的功能，此外，其“犯罪客体”还具有从一定角度判断社会危害性的功能，但是，该模型的“犯罪客体”在考察社会危害性时未考察“犯罪客观要件、主观要件、主体、客体”以外的其他因素，因此，该模型未能从社会危害性程度大小、有无方面准确地将罪与非罪区别开来。
应该指出，该模型还有一个缺陷是，它不能象完整犯罪构成模型那样按模块层次分明地区分此罪和彼罪以及区分罪与非罪。
（五）“二要件模型”、“三要件模型”和“五要件模型”的功能与欠缺
“二要件模型”是由犯罪客观要件和犯罪主观要件组合而成的犯罪构成模型。这种模型的功能和欠缺近似于“分则构成模型”，它一般具有区分此罪与彼罪的功能，此外，该模型将故意或过失（即罪过）作为其构成要件，因此，该模型中的主观要件同样具有入罪或出罪的功能，例如，如果行为时行为人既无故意也无过失，即具有出罪的功能。其缺陷与“分则构成模型”一样，不能区分罪与非罪的界限。同时，由于该模型没有犯罪主体要件，因此，它的另一个缺陷是，它不能从刑事责任年龄和刑事责任能力角度对行为出罪或入罪。
“三要件模型”的第一种模型是由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体三个要件组合而成的犯罪构成模型，该模型近似于“分则联总则的明确构成模型”，两者的功能和欠缺是一致的。“三要件模型”的第二种模型是由犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件组成的模型。该模型也近似“分则构成模型”，它一般也具有区分此罪与彼罪的功能，但是，由于该模型没有犯罪主体，因此，它与“二要件模型”一样具有缺陷，即不能从刑事责任年龄和刑事责任能力角度对行为出罪或入罪。其另一个缺陷是，由于该模型的“犯罪客体”所体现的社会危害性并未完全包括“三模块说”的“一定社会危性模块”，因此，该模型与“四要件说”一样，未能将罪与非罪准确地区分开来。
“五要件模型”是由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性五要件组成的犯罪构成模型。这五要件实际上是“完整犯罪构成模型”三大构成模块的下一层次的五个必要具体要件，可以说，“五要件模型”和“完整犯罪构成模型”的构成范围是一致的。因此，“五要件模型”与“完整犯罪构成模型”具有同样的功能和欠缺。相比较而言，“完整犯罪构成模型”比“五要件模型”多一个优点：它的构成层次更加分明，可以使立法者更好地判断某一罪种的构成模型是优抑或是劣，它还可以使司法者更好地把握定罪的脉络。
四、科学犯罪构成模型的判断标准和完整犯罪构成模型的推崇
从客观现实看，我国《刑法》规定的科学犯罪构成模型应是完整犯罪构成模型，这一模型是以《刑法》第13条规定的犯罪概念所界定的范围为基础，并由分则和总则的构成要件复合而成，从宏观上看，《刑法》规定的犯罪概念的范围和完整犯罪构成模型的范围是一致的。完整犯罪构成模型将“一定社会危害性”作为其中的一个构成要件，这样的犯罪构成模型是否科学呢？
若要回答这一问题，就要了解科学犯罪构成模型的判断标准。笔者认为，从立法科学性的角度看，科学的犯罪构成模型的判断标准有以下几个：
（1）犯罪构成模型应具有明确性。司法人员可以根据犯罪构成模型惩罚犯罪、保护人民，同时，犯罪构成模型明确了司法人员的适用权限，可以防止司法专横，保障人权。这里所说的“明确性”是指相对的明确性，它应有一定的弹性，以便司法人员在时势变化情况下能公正、公平地处理刑事案件，实现刑法的正义。
（2）犯罪构成模型应能清晰地区分《刑法》分则中的此罪与彼罪。各罪种之所以有区别，是因为各自的犯罪构成模型是不同的，因此，从个罪来说，其犯罪构成模型应能清晰地与其他个罪区分开来。
（3）犯罪构成模型应能将犯罪这类现象和非犯罪现象区分开来。首先，犯罪构成模型应能将犯罪行为与一般违法行为（如治安管理处罚行为）区分开来，也就是说，犯罪构成模型和一般违法行为构成模型应有区别。其次，犯罪构成模型应能将犯罪行为与合法的、无社会危害（如正当防卫）区别开来。
一种犯罪构成模型应同时符合上述三标准才可称得上是科学的犯罪构成模型。
在前述七种犯罪构成模型里，分则构成模型、分则联总则的明确构成模型、“二要件模型”、“三要件模型”和传统的“四要件模型”均未能同时符合前述三个标准。就分则构成模型和分则联总则的明确构成模型而言，它们具有明确性、能清晰地区分分则中的此罪和彼罪，但是，这两种模型未能将犯罪这类现象和非犯罪现象区分开来，换言之，它们仅符合科学犯罪构成模型的第一、二个标准，不具备第三个标准，因此，它们均不是科学的犯罪构成模型。对于“二要件模型”和“三要件模型”而言，它们也具有相对明确性，基本能区分此罪与彼罪，但是，它们同样未具备前述第三个标准，未能将犯罪现象和非犯罪现象区分开，因此，它们也不是科学犯罪构成模型。对于“四要件模型”（传统犯罪构成模型）来说，它将“犯罪客体”作为其模型的构成要件，“犯罪客体”这一隐性要件具有一定明确性，也可反映一定的社会危害性，但是，它不能反映该罪的综合社会危害性，不能全面、准确地将该罪与非犯罪行为区别开来，因此，该犯罪构成模型也仅符合科学犯罪构成模型的第一、二个标准，而不符合第三个标准。
相比之下，笔者认为，我国《刑法》规定的完整犯罪构成模型已具备前述三标准，它应属于较科学的犯罪构成模型。理由如下：
首先，它具有相对明确性。我国《刑法》规定的各罪种的犯罪构成模型具有相对明确性，首先，其分则构成（罪状部分）较明确，其次，其总则的明确要件（如刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过内容）是比较明确的，最后，其总则弹性要件“一定社会危害性”里的“犯罪客体”也有一定的明确的。在入罪方面，行为人至少具备前面几方面内容才可将其行为入罪，它在相当严格的范围内限制了司法人员适用刑法的权力，能防止司法专横。当行为的综合社会危害性达到犯罪程度时，司法人员即可将其定罪，以更好地保护人民。由于完整犯罪构成模型将“一定社会危害性”作为其一个构成要件，因此，这一犯罪构成模型又具有出罪功能，当行为具备分则构成和总则明确构成要件时，如果行为没有社会危害性或社会危害性显著轻微，就不能将其以犯罪论处，例如，正当防卫、紧急避险、医生的正当手术行为等。总之，在完整犯罪构成模型里，其分则构成、总则明确构成要件和犯罪客体三大主要部分是较明确的，其“综合社会危害性”是不明确的。若将其明确部分和不明确部分综合起来评估，笔者认为，完整犯罪构成模型具有相对明确性。
其次，完整犯罪构成模型能清晰地区分此罪与彼罪。完整犯罪构成模型包含有分则构成，分则构成具有明确性，各罪种的分则构成是不同的，通过将此罪的分则构成与彼罪的分则构成进行比较，我们可以清晰地将此罪与彼罪区分开来。
最后，完整犯罪构成模型可以将犯罪这类现象与非犯罪现象区别开来。“一定的社会危害性”是完整犯罪构成模型的一个构成要件，“社会危害性”要件可以将犯罪这类现象和非犯罪现象区别开来。“社会危害性”的程度大小可以将犯罪行为与一般违法行为区分开来，如果行为社会危害性的严重程度达到犯罪时，应将其归类于犯罪，反之，如果行为的社会危害性显著轻微、危害不大，而该行为又违反了其他法律法规，就应将其归类到一般违法行为。危害性的有无可将犯罪行为与合法的、无社会危害性的行为区分开来。如果一行为没有社会危害性，就不应将其归类到犯罪，这是刑法正义之要求，例如，正当防卫等正当化行为就不能归类于犯罪。
综上所述，我国《刑法》规定的完整犯罪构成模型是具有科学性的。
为了克服完整犯罪构成模型中“一定社会危害性”的不确定性问题，我们可否在每个罪种的“分则构成”里明确规定“一定社会危害性”要件的内容呢？这是一个巨大的难题。对于任何一个罪种来说，在一般情况下，符合“分则构成”规定的行为原则上构成犯罪，但是，社会现象纷繁复杂，社会是在变化的，在许多意想不到的条件下，一些符合“分则构成”的行为并不一定具有社会危害性或社会危害性不一定达到犯罪程度，例如，以故意杀人或故意伤害等方式进行的正当防卫行为，其符合“分则构成”但并不构成犯罪，此外，许多正当化行为也属于这种情况，因此，在“分则构成”里完全规定“一定社会危害性”要件的内容是很难做到的，即使可以将其规定到“分则构成”，也不宜如此规定，因为其最终制定出的刑法典将是异常庞大的。
完整犯罪构成模型包括两大部分内容：一是罪质。罪质部分包括以下共同构成要件：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体。二是罪量。罪量部分主要是指综合社会危害性。其罪质具有明确性、罪量具有不明确性，但是，完整犯罪构成模型是罪质和罪量的复合体，它具有相对的明确性，由于我国《刑法》规定的罪刑法定原则是相对罪刑法定原则，因此，可以认为，完整犯罪构成模型符合罪刑法定原则的派生原则——明确性原则。
“一定社会危害性”要件具有较大的弹性，但是，“社会危害性”的有无或大小是可以大致判断清楚的。一般而言，“社会危害性”的有无或大小可以根据法律法规、道德、公序良俗、社会形势等因素，根据行为客观要件、主观要件、主体、客体等事实要素，以社会上大多数人的一般社会观念来判断，先前已有判例也是判断的参照物。
“五要件模型”是直接以完整犯罪构成模型中的五个具体要件为内容而形成的犯罪构成模型，该模型与完整犯罪构成模型的范围是一致的，该模型直接以五个具体要件为构成要素，而完整犯罪构成模型直接以三大构成模块为构成要素，三大构成模块的下一层次构成要素才是五个具体要件。“五要件模型”的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体的组合具有一定的明确性，能区分此罪与彼罪，其“综合社会危害性”则可将犯罪这类现象与非犯罪现象区分开来，可见，该模型与完整犯罪构成模型一样具有科学性，但是，这一模型未能将总则和分则规定的情况区分清楚，无层次之分，而完整犯罪构成模型层次分明，清楚地表现刑法总则和分则的各自规定，可见，完整犯罪构成模型与“五要件模型”相比更具科学性，因此，完整犯罪构成模型在前述七种犯罪构成完整里，是最为科学的。这一模型也正是我们所追寻的科学犯罪构成模型。
五、完整犯罪构成模型的司法运用
完整犯罪构成模型理论是在对犯罪概念及其基本特征进行重新解读后而提出的理论，重新解读后的犯罪三个基本特征，又可作为三大构成模块要件看待，这样，完整犯罪构成模型由三大块组成：
（一）分则构成模块。
（二）总则明确构成模块。
（三）一定社会危害性模块（即总则弹性构成模块）。
在司法实践中当我们运用完整犯罪构成模型判断一行为是否构成犯罪时，一般可采取以下三步骤：
（1）判断其行为是否符合“分则构成模块”；
（2）判断其行为是否符合“总则明确构成模块”；
（3）判断其是否符合“一定社会危害性模块”。
这三步骤按顺序判断，只要行为不符合该步骤中的一个模块，行为就不符合完整犯罪构成模型而不构成犯罪，因此，后面的步骤也就没有必要继续判断了。当一行为完全符合完整犯罪构成模型三大模块时，该行为即构成犯罪。
上述三步骤的顺序是在一般情况下采取的，但是，如果第二步骤的构成模块（即责任年龄、责任能力和罪过）或第三步骤的构成模块（社会危害性）相当明显地表明行为不符合完整犯罪构成模型，也可将第二或第三步骤变为第一步骤。
前述定罪过程是按模块判断法来判断行为是否符合完整犯罪构成模型的，我们可以将此定罪模式称为“模块定罪模式”。“五要件模型”在构成范围上和完整犯罪构成模型是一致的，因此，该模型也同样具有高度的科学性，因此，在司法实践中也可以运用“五要件模型”定罪，这种定罪模式即“具体要件定罪模式”。具体而言，“具体要件定罪模式”是指在判断某行为是否符合某种犯罪时，将该行为与该种犯罪的犯罪构成模型中的五个具体要件进行比对，以断定其是否构成该罪的定罪模式。如果该行为完全符合该模型的五个具体要件，该行为即构成该罪；反之，该行为缺少其中一要件，该行为不构成该罪或不构成犯罪。
“模块定罪模式”和“具体要件定罪模式”是两种定罪过程模式，其方法不一样，但是，两者的结果是一样的，是殊途同归。因此，司法人员在定罪时可以任选其中一种定罪模型。相比而言，在一般情况下，“模块定罪模式”的判断层次更为分明，它应成为定罪的最佳模式。
德、日大陆法系犯罪构成理论的犯罪成立要件（相当我国犯罪构成）包括构成要件该当性、违法性、有责性三要件。这三要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。构成要件该当性具有推定功能，只要行为符合构成要件（分则构成要件），原则上可推定构成犯罪，除非存在阻却事由；如果没有阻却事由，原则上推定具有违法性；存在违法性，原则上可推定行为人有责任，除非行为人无责任能力、无故意或过失或无期待可能性⒃。德日犯罪成立理论是一种较成熟的犯罪构成理论，经过长期司法实践的检验证明，它具有一定的科学性，正因如此，我国有的刑法学者在批判传统的犯罪构成理论时，提出应全盘否定传统的犯罪构成理论，并完全采纳德日的犯罪成立理论。
完整犯罪构成模型的三大组成部分与德、日的犯罪成立模型的构成要件该当性、违法性和有责性近似一一对立关系，具体为：
（1）前者的“分则构成模块”与后者的“构成要件该当性”是基本一致的。
（2）前者的“总则明确构成模块”与后者的“有责性”近似。
（3）前者的一定社会危害性模块与后者的“违法性”近似。德、日犯罪成立理论中所说的阻却事由、期待可能性理论等内容在完整犯罪构成模型理论里，可放在“社会危害性”要件（即总则弹性构成要件）中予以解释。
由于完整犯罪构成模型与德、日犯罪成立模型如此近似，因此，两者在司法运用上具有非常近似之处。但是，完整犯罪构成模型的三大组成模块之间的关系与德日犯罪成立三要件之间的关系是不一样的，前者三大组成模块之间不宜认为具有推定功能。
注释：
（1）冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期，第72-73页。
（2）白雪峰：《犯罪客体不是犯罪构成要件》，《延安大学学报》（社会科学版），2005年第4期，第82-83页。
（3）胡学相：《要件挑选原则与犯罪主体》，《政治与法律》1988年第4期，第17-20页。
（4）杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（上），《政法论坛》1999年第1期，第47-54页。
（5）陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社出版，2005年3月第1版，第48-52页。
（6）冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期，第72-81页。
（7）吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社出版，1983年5月第1版，第70页。
（8）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第474页。
（9）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第620页。
（10）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1336页。
（11）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第479页。
（12）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1352页。
（13）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第483页。
（14）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1586页。
二、问题提出：家庭暴力犯罪在审判中的三重困境
（一）被害人举证难家庭暴力具有较高隐蔽性，一般仅有父母、子女等亲属在场,而目击者与施暴者之间特有的血缘或身份关系导致他们拒绝作证。未造成被害人重伤、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均属亲告罪，自诉人需承担相应的举证责任，但在实践中就有相当一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意识没有报案或去医院接受检查,丧失了取证的时机。即使被害人及时取证，其身体伤害与行为人施暴事实二者之间的因果关系的认定也相当困难。证据的缺失业已成为制约打击家庭暴力犯罪的枷锁。
（三）定罪量刑中呈现出“宽严倒错”的尴尬一方面，刑法对虐待罪与故意伤害罪“弱软失度”。家庭暴力刑事案件更为常见的是故意伤害罪，但未造成被害人轻伤以上等严重后果就不被追究刑事责任，侵害人多次伤害被害人身体，却直到造成轻伤以上的伤害结果时才受刑法规制；另一方面，刑法对“以暴抗暴”式犯罪却过份严苛。在社会机制与刑事司法程序不能有效维护其合法权益时，行为人“以暴制暴”式的自救行为具有防卫特征与特殊的行为对向，社会危害性相对较小。“以暴抗暴”下的杀人、伤害行为往往又不符合正当防卫中“不法侵害正在进行”的要件，相反其犯罪手段往往较为残忍，属从重情节。受命案问责意识的影响，责任主义原则在一定程度上已被架空，即便其犯罪社会危害性较小、犯罪起因具有可宽恕性，两者综合考虑，被告人往往会被处十至十五年有期徒刑，这值得我们从刑法制度上深思。
三、匡正思路：审理家庭暴力案件应贯彻宽严相济的刑事政策
（一）准确定罪，摆脱单纯围绕犯罪构成和法律解释的定式思维罪名的确定只是量刑的手段而不是最终目的。被告人因受到虐待或因琐事一时激愤起意实施的杀人，行为人在特殊的状态下呈现出认识范围、理智情绪受抑制的状态，对行为后果往往缺乏足够地考虑，加之个案的特殊性与复杂性，都导致法官无论适用哪种标准框定家庭暴力犯罪都会不可避免地产生争议。譬如家庭暴力引发杀人案件，其社会危害性与人身危险性相对明确，要求法官准确界定被告人的犯罪行为系间接故意杀人抑或故意伤害致人死亡并没有实质意义。贯彻宽严相济的刑事政策，不能仅限于对被告人量刑上的宽缓，更应体现在定罪上的从宽：将此类“以暴制暴”式杀人的家庭悲剧定性为故意伤害致人死亡，显然更有助于化解社会矛盾，修复遭犯罪破坏的家庭关系，实现法律效果与社会效果最大限度地统一。
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关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论。综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的发展与完善，起到了重要的基础和导向作用。
1．刑法的谦抑性
刑法的谦抑性，是指刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原则，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修。宫本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了“行为性———违法性———可罚性”的独特犯罪论体系。现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的最后手段，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时，才能够运用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。(3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚。刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开辟了道路。
2．违法的相对性
3．实质的违法性
实质违法性是可罚的违法性的判断依据，换言之，一个行为的实质违法性决定这个行为是否值得用刑法处罚。具体来说，实质违法性是指对法益的侵害或者对刑法规范的违反。而这也就是可罚违法性的判断标准。可罚的违法性理论的目的是限定刑法的处罚范围，对于何种行为虽然违法刑法，但可以不予处罚则是实质违法性需要解决的问题。通过考察行为的法益侵害或者规范违反，从而确立可罚违法性的适用标准，是实质违法性为可罚的违法性提供的理论支撑。
(二)可罚的违法性在犯罪论体系中的地位
大陆法系是三阶层的犯罪论体系，把可罚的违法性应当放置于哪一阶层涉及到三阶层犯罪论体系的结构与具体应用三阶层定罪出罪时的方法论上问题。因此，可罚违法性在犯罪论体系中的地位直接决定着可罚的违法性能否在理论中协调以及在实践中适用效果的问题。总体来看，大致有三种观点。
1．构成要件阻却说
构成要件阻却说是日本学者藤木英雄提出的观点。藤木博士认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性预想的违法性的最低标准。构成要件阻却说的实质在于判断构成要件符合性的同时判断违法性的实质。藤木的观点把构成要件和实质违法性一体判断，使得三阶层体系的结构受到影响。更为重要的是，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件的本来的机能的危险。
2．二元阻却说
3．超法规的违法阻却说
二、可罚的违法性理论在中国刑法改革过程中的借鉴与适用
可罚的违法性理论作为三阶层犯罪论体系的产物，自始是与日本的理论体系相贴合的。对于我国的犯罪构成体系来说，可罚的违法性似乎没有太大的适用价值，但如果从我国刑法改革的视角上看，未来我国刑事立法及理论的革新必然会需要可罚的违法性理论，因此现在对可罚违法性理论的研究探讨是为未来的刑法改革铺平理论上的道路。
(一)就我国现行体系探讨可罚的违法性理论的适用
(二)可罚的违法性在刑事立法定量因素改革中的作用
(三)可罚的违法性理论为刑法第13条但书的适用提供理论依据