本文原载于《中国商事争议解决年度观察（2024）》。作者：北京市金杜律师事务所合伙人、北京仲裁委员会/北京国际仲裁院仲裁员戴月。
一、概述
二、新出台的法律法规或其他规范性文件
（一）《中华人民共和国公司法》在公司资本制度、股东责任等方面迎来重大变革
1.资本形成制度的重大变革
第二，新增无面额股与类别股。在新《公司法》颁布之前，我国一直采用面额股，并规定股票不得折价发行，起到股东平等与债权人保护的作用。新《公司法》则规定股份有限公司可以择一采用面额股或无面额股，并且两者之间可自由转换；采用无面额股的，应将股款的二分之一以上计入注册资本。无面额股为处于财务困境、存在融资需求的公司提供了便利，避免了投资过程中的价值误导，使得股权投资回归到“股款—股份”的映射关系上来。此外，新《公司法》总结了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》以及《上市公司章程指引》的改革经验，在法律层面认可类别股安排，规定股份有限公司可以发行并在公司章程中注明类别股，该等类别股在利润、剩余财产分配次序、表决权数及转让限制方面与普通股份有所不同，从而满足股东的多元投资需求。
第三，限期认缴制的制度转向。在前三十余年，我国公司的注册资本经历了从严格实缴制到完全认缴制的转变。新《公司法》引入了股东认缴的出资额在公司设立后五年内完成实缴的限期认缴制度，在注册资本制度方面有所收紧。在完全认缴制的时代，因缺乏对实缴期限的强制约束，股东容易逃避其出资责任，这也是导致股东出资类纠纷大量涌现的原因之一。限期认缴制在一定程度上提高了投资人市场准入门槛，加大了公司投资人的资金负担。可以预见，为了应对新规，部分存量公司可能会启动减资程序，由此或将引起债权人要求公司提前清偿债务的争议。因此，公司宜对此类违约风险提前准备预案。
2.资本充实责任的规范延伸
第一，关于股东出资全面加速到期，新《公司法》规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。此前，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）为平衡债权人与股东间的利益，已然为认缴出资加速到期打开了有限开口，但其适用情形仅限于“公司已具备破产原因但不申请破产”和“恶意延长出资期限”两种。新《公司法》采取的全面加速到期制度，不要求公司明显缺乏清偿能力，进一步加强了债权人利益的保护。
第三，关于股权转让后出资责任的承担规则，新《公司法》也专门作出了规定，进一步完善了资本充实规范体系。一方面，对于认缴但未届出资期限的股权，转让后由受让人承担缴纳义务。受让人未按期足额缴纳的，转让人承担相应的补充责任。此前对于出资期限届满前、转让股权后的出资义务由哪一方承担的问题，在司法实践中长期存在争议。新《公司法》就该问题予以明确，即股权与出资义务同时转让，但为避免转让人借股权转让逃避债务，因此转让人仍需承担一定的补充责任。另一方面，对于出资不实股东转让股权的情形，新《公司法》并未对《公司法司法解释三》的规定作出实质性变更，即出资不实股权转让后，转让人与受让人在出资不足范围内承担连带责任。如果受让人善意，则不承担责任。
第四，关于经催缴仍未出资的后果，新《公司法》规定，公司经董事会决议可以向经催缴但仍不履行出资义务的股东发出失权通知，从而使得该股东丧失未缴纳出资对应的股权。这一规则是对《公司法司法解释三》第17条股东除名规则的进一步发展。相比于股东除名制度，股东失权制度在适用范围上扩张至不完全出资，在启动机关上流转至董事会，因此具有更广阔的适用空间。股东失权制度可能成为未来公司控制权争夺中的又一争议焦点。
3.资本退出制度的便利性改革
第一，简化有限责任公司股权转让程序。新《公司法》删除了有限责任公司股东转让股权时需获其他股东过半数同意的要求。转让股东仅需履行对其他股东的通知义务；同时，新《公司法》规定，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张权利。这两条规定简化了有限责任公司股权转让的程序，鼓励股权的自由流通，同时确立了股权变动的记载形式主义，即以股东名册作为股权变动的依据。
第二，新设控股股东滥用权利时其他股东的回购请求权。新《公司法》在旧《公司法》的异议股东回购请求权基础上，补充规定了有限责任公司控股股东滥用股东权利、严重损害公司或其他股东利益时，其他股东有权请求公司按合理价格回购控股股东所持股权。该规定使旧《公司法》禁止股东权利滥用的原则更加具体，完善了中小股东的权利救济途径。目前规定中对控股股东违信情形仍有待类型化归纳，如何认定控股股东滥权将是未来案件中的争议焦点之一。
（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）进一步明确了合同效力、违约责任等方面的规则
第一，完善了无权处分、越权代表、越权职务代理订立合同的效力规则。一是无权处分本身并不使合同无效，但是因此履行不能的，受让人可以解除合同并要求赔偿；二是代表权、工作人员职权符合法定范围的，即使与法人、非法人组织内部规定不符，推定相对人尽到了合理审查义务，除非法人、非法人组织能举证证明相对人知情；三是明确了印章与法定代表人、负责人或者工作人员的权限、签名或者指印的效力位阶及效力归属；四是明确了代表人或代理人与相对人恶意串通的举证责任和判断因素、标准。这些规定有利于更好地维护法人、非法人组织的合法权益。
第三，细化了合同解除制度。在合同解除部分，《合同编通则解释》重点作了以下规定：一是确立最低限度的协商解除制度，明确是否对结算、清理问题达成一致不影响合同解除的认定，并放宽当事人就解除合同“协商一致”的认定标准。二是明确通知解除合同欲发生解除合同的效果，需以通知方享有解除权为前提。因此无论对方是否在约定或者合理期限内提出异议，人民法院均应对通知方是否享有解除权进行审查。三是明确当事人在撤诉后再次起诉解除合同的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除，但撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
第四，细化了预约合同规则，明确了违反预约合同的违约责任。成立预约合同的前提是当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同或者为该目的交付了定金作为担保，且能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，二者缺一不可。对违反预约合同的损失赔偿责任，当事人有约定的按约定进行赔偿，没有约定的需要综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件成就程度等因素加以酌定。预约合同规则的细化使得在投资领域广泛使用的认购书、订购书、预订书等文件有了更为准确的定性。
第五，明确了“可得利益损失计算规则”和“可预见性规则”两个违约损害赔偿的基本规则的具体适用，重点强调了成本扣减规则和非违约方的减损规则。实践中通常较难直接判断生产利润、经营利润或转售利润，如果最终无法计算出可得利益损失，则可以由法院综合违约方因违约获得的利益、过错程度及其他违约情节等因素，通过公平和诚信原则加以确定。在可预见性规则的适用方面，需要综合当事人订立合同的目的、合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素加以考虑。但如果违反减损规则故意或者放任损失扩大，则无法就该部分损失主张赔偿。另外，在违约金调整方面，进一步规定了请求调整违约金的方式和举证责任、违约金的司法酌减一般以损失的30%作为标准以及违约金调整的释明与改判规则，并特别规定了不予支持恶意违约当事人减少违约金的请求。
（三）新《民事诉讼法》为涉外投资争议解决提供了更多便利
第二，扩大管辖连结点，同时增加对平行诉讼与不方便法院原则的规定。新《民事诉讼法》将此前《民事诉讼法》规定的“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”拓展至“除身份关系以外的诉讼”，并增设“适当联系”作为管辖连结点。这一变更为涉外投资类合同的争议解决提供了灵活的选择。同时新《民事诉讼法》规定了“受理在先”和“判决在先”两项处理平行诉讼的基本原则，并放宽了不方便法院原则的适用条件。上述规定体现了我国对国际礼让原则的尊重和坚持多边主义、平等保护中外当事人合法权益的立场。
第三，完善了仲裁裁决的跨境执行制度，一方面，明确了中国境内的仲裁裁决均可以向有管辖权的外国法院申请承认和执行，而不仅限于涉外仲裁机构作出的裁决。另一方面，扩大了申请承认和执行外国仲裁裁决的法院范围，对于被执行人住所地或者其财产不在中国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请承认和执行，为中国境内的申请人提供了较大的便利。
三、典型案例
【案例1】北仲裁决：在投资争议中区分合同性质与合同目的，积极查明合同主观目的
【基本案情】
申请人A合伙企业认为，《可转债协议》的合同目的已经落空，请求解除合同并由被申请人承担偿还义务。
被申请人B公司认为，《可转债协议》的目的仅是由A合伙企业提供借款，而非进行投资，以投资目的无法实现主张《可转债协议》合同目的落空不能成立。
【争议焦点】
当合同包含不同的法律关系时，如何确定合同目的。
【裁判观点】
仲裁庭注意到，被申请人主张“《可转债协议》约定的借款在特定情形下可以转换为股权，但条件未成就，因此在该协议项下申请人与被申请人之间仍然属于借贷关系而不具有投资关系”。仲裁庭认为，合同的性质与合同目的是根据合同条款“表示”的意思，并非根据合同“履行”的状态进行判定，因此合同中约定的借款用途不足以用于确定合同的目的。若将借贷合同的目的解释为贷方将款项出借给借方以满足借方的需求而不是自己获利，显然是不符合商事交易常识和合同解释基本逻辑的。因此，由于本案《可转债协议》同时包含借贷关系和投资关系，将借款用途解释为整个合同的目的，相对于将投资关系作为借贷合同的目的，后者更合乎逻辑。这种解释也符合“鉴于”条款中载明的事实。因此，仲裁庭认为，《可转债协议》的核心是投资关系，借贷关系只是建立投资关系这个目标之下的过渡性安排，最终目的是实现向对方的投资，即债转股；投资合同基础的丧失，则意味着借款合同目的的落空。
【纠纷观察】
合同目的对确定合同用语的含义乃至整个合同内容具有重要意义，合同目的不能实现也是法定的合同解除事由。但《民法典》抑或是《合同编通则解释》均未对合同目的作出定义或是对如何查明合同目的给出指引。
投资争议解决中，合同目的可以有两种定性，一是合同的客观目的，二是合同的主观目的。前者由合同所欲实现的法律效果确定，后者则取决于当事人签订合同时的动机。在司法裁判中，一般以合同客观目的作为合同目的，在当事人约定不明时，不以主观目的不能实现作为合同解除的基础。理论界也倾向于认为，司法应保持谦抑性，不宜过分介入当事人自治，而应当通过举证责任分配规则来探寻合同目的、确定各方权利义务关系。
本案仲裁庭相比于司法机关对合同目的查明体现出更积极的态度。首先，仲裁庭区分了合同性质与合同目的。《民法典》中虽然对二者进行了区分，但在实践层面常常将二者等同视之，或以合同目的作为合同性质判定的辅助工具。本案则体现了合同目的在合同解除纠纷中的独立价值。仲裁庭虽然并未否认《可转债协议》的借贷合同定性，但在交易安排背后的最终目的，即实现对目标公司的投资不能实现时，支持合同解除。其次，仲裁庭认可当事人的整体交易安排可以划分为借贷和转股两个阶段，但在两个阶段相对独立可分的情况下，仲裁庭以“商事交易常识和合同解释基本逻辑”为原则，积极探究当事人缔结合同的真实意图，将整体的交易目的作为判断交易过程中各项合同目的的基础，有利于在复杂交易中实现纠纷裁决的可预期性。
【案例2】北仲裁决：对赌失败目标公司不能回购股权，投资者可诉请目标公司支付违约金
2020年，申请人A合伙企业与目标公司B公司、B公司的实际控制人及其他股东签订《投资协议》，A合伙企业通过认购目标公司B公司的股权，成为B公司的股东。同日，申请人与B公司及包括B公司的实际控制人在内的时任全体股东签署《股东协议》，约定了B公司的对赌业绩目标，且A合伙企业有权根据《股东协议》的约定，要求被申请人向申请人支付回购款并约定了违约金条款。随后，A合伙企业又与B公司及其实际控制人就《股东协议》签订了《补充协议》。后因新冠疫情，B公司业务受到严重影响，业绩目标未能实现，A合伙企业以B公司、实际控制人及部分股东作为仲裁被申请人，请求支付股权回购款并承担违约责任。
申请人主张，目标公司时任全体股东签署《股东协议》的行为，应被视为全体股东同意在满足合同约定情况下由B公司进行减资回购，而无需另行出具股东会决议。B公司及其实际控制人均未提交答辩意见。
对赌纠纷中投资者向目标公司主张权利所需程序及所获赔偿的范围。
仲裁庭认为，《股东协议》对B公司生效，理由在于《补充协议》是《股东协议》的一部分，B公司虽然不是《股东协议》的签署方，但B公司签署了股东协议的《补充协议》，可视为对签署《股东协议》的追认。
此外，仲裁庭考虑到实际控制人在履行股权回购及支付回购款等合同义务时存在违约，以及B公司同时存在未按约定提供经营月报等违约行为，最终支持了申请人关于违约金的主张，裁决实际控制人和B公司向A合伙企业支付违约金。
本案仲裁庭参照《九民纪要》的要旨，对对赌协议中的股权回购程序保持谦抑态度，认为投资者以目标公司回购股权形式退出时，必须经过减资程序。本案的特殊性在于，目标公司全体股东签订的《股东协议》中明确了回购条件与程序，这与投资人仅与部分股东和目标公司订立对赌协议的情形存在一定程度的不同。《股东协议》在形式上似乎符合《公司法》中“股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定”的规定，因此本案中投资人一方亦借此主张该协议可以替代减资决议，但该主张未能得到仲裁庭的支持。
但是，在笔者参与处理的其他仲裁案件中，亦有仲裁庭基于协议约定的连带责任等内容而不再另行要求公司履行减资程序，而支持目标公司给付股权回购款的情形。不同案件仲裁庭基于协议的不同约定和履约的情形，特定化地处理案件，亦是仲裁的特点所在。
【案例3】最高院裁定书：股权让与担保中的名义股东具有股东代表诉讼的原告资格
胡某系Y公司全资控股股东，袁某为胡某的代持人。2014年胡某向喻某借款2000万元。同年10月，袁某与喻某签订《股权转让协议》，约定袁某将Y公司80%的股权转让给喻某，转让价款800万元。协议签订当日，袁某与喻某即办理工商变更登记并成立由袁某、喻某组成的新股东会。
2016年2月3日，Y公司与A公司、B公司和见证方共同签署《四方协议》，约定Y公司将持有B公司41%的股权依法转让给A公司。
喻某认为，Y公司法定代表人袁某在没有获得公司股东会批准的情况下，将Y公司合法持有的B公司41%股权无偿转让给A公司，涉嫌恶意串通，严重损害了Y公司及其股东喻某的合法权益。喻某遂以Y公司股东身份向人民法院提起诉讼。袁某辩称其与喻某之间的股权转让实为对借款的担保，喻某自始至终不是Y公司的股东，不具有本案诉讼主体资格。
股权让与担保中的受让人是否具有股东代表诉讼的原告资格。
一审法院认为，本案的《股权转让协议》是为喻某与胡某之间的借款合同提供担保，实为股权的让与担保。因此喻某与袁某、胡某之间的真实意思表示并非转让股权，喻某虽在工商登记中记载为Y公司的股东，但仅为名义股东，而非实际股东，不得行使Y公司股东的权利。江西高院二审认为，一审裁定认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，裁定驳回上诉，维持原裁定。
最高院再审认为，袁某与喻某签订了《股权转让协议》并变更了工商登记，且在公司章程上明确喻某为Y公司股东。无论喻某取得案涉股权是否系因股权让与担保，均不能否认喻某已经实际取得了Y公司的股权。喻某作为Y公司的股东，有权主张公司权益受损的股东救济和股东权益受损的诉讼救济。原审仅因股权让与担保即认为喻某不具有提起股东代表诉讼的主体资格，明显有悖于《公司法》的规定，裁定指令宜春中院对本案进行审理。
本案确立了新的裁判规则，无论是股权转让或是股权让与担保，被工商登记和章程记载为股东的受让人均具有股东代表诉讼的主体资格。股权让与担保的效力在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中已得到肯定，但对登记为股东的担保权人是否可以向公司主张股东权利在司法中存在不同见解。2022年第6期《最高人民法院公报》刊登的一起案例中认为，股权让与担保权人仅为名义股东，不实际享有股东权利。另一起案例进一步明确地表示担保权人“既不享有股权中的财产权，也不享有股权中的成员权”。相比此前案例，本案的亮点有二：
二是尝试将公司意思确认为股权变动的重要影响因子。关于股东资格的取得时点，理论和实践上存在意思主义和形式主义的分歧，进一步引发公司认可是否可以介入或影响股权变动。从股权的社员权特性和公司的组织自治性特征而言，不应否认公司认可在股权变动中的作用。广西壮族自治区高级人民法院民二庭曾发布指引，认为股权转让合同成立生效后，应当自公司认可新股东资格时发生股权变动效力，只有经过公司及全体股东的知晓或确认环节，受让人才能完整地获得股东成员资格，才能完整地行使股权权利并承担股东义务。新《公司法》规定，股东转让股权的应当书面通知公司，由此确立了有限责任公司股东转让股权时对公司的通知义务，为公司在股权转让中得以提出异议提供了前提，也为公司认可作为股权变动生效提供了规范基础。公司认可可以从变更股东名册、变更章程等行为中进行推断。最高院在本案中着重强调了公司章程的记载，否定了股权让与担保情形下的名义股东绝对不能提起股东代表诉讼的立场。笔者认为，本案将公司的契约性属性作为逻辑起点，划定了股权让与担保权人作为名义股东的权利边界，具有较强的启示意义。
【案例4】全体股东可以通过附条件协议的形式解散公司
陈某、李某和胡某为Y公司的股东，各持股40%、40%和20%。2014年7月，Y公司经营期限届满，各方对延长经营期限未达成一致。2016年12月，各股东就公司展期签署承诺书，约定：（1）日后收益按股权份额当月进行分配；（2）股东对公司财务状况有知情权；（3）若任何一方违反本承诺书，三方可协商解决；（4）协商不成的，则三方均同意解散该公司。同日，Y公司通过延长经营期限的股东会决定及新的公司章程，营业期限延长至2040年7月。
2020年1月，陈某提起股东知情权诉讼，并经强制执行实现权利。2020年10月，陈某诉请公司分配盈余，后撤诉并以Y公司为被告提起公司解散纠纷诉讼。
股东是否可以通过协议解散公司。
上海市嘉定区人民法院一审认为承诺书虽合法有效，但陈某所受权利侵害可通过知情权诉讼或盈余分配诉讼等途径得到救济，承诺书约定的公司解散条件尚未成就。退一步讲，股东请求法院解散公司必须符合“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”，以及“通过其他途径不能解决”两个实质要件。本案中，Y公司对外正常经营，即使股东间存在矛盾，也应当在公司内部治理无法解决的前提下才能诉诸司法强制解散。因此一审判决驳回诉讼请求。
上海市第二中级人民法院二审认为，承诺书经Y公司全体股东签署，所涉内容为股东会职权范围内，属于公司法所指的股东决定，与股东会决议具有同等效力。全体股东对公司解散设定条件，属于意思自治的范畴，不为法律所禁止。本案中李某、胡某未按承诺书约定分配收益，保障陈某的知情权，承诺书约定的解散生效条件已经成就，理应发生公司解散的法律效果。
但无论是司法解散还是股东回购请求权，或是股东代表诉讼制度，都属于“后见之明”。通过事前股东协议对股东间权利义务关系和公司治理进行安排，实现对股东压制的预防并提供事后救济的基础，能有效减少股东压制的发生，但这一机制在我国实践中尚不发达。
本案确认有限责任公司股东可以通过协议解散公司，其对既往认识的突破点有两处。一是认可了公司在解散纠纷中的意思自治。法院在解散纠纷中可能倾向从自身认定的效率最大化结果出发，侵入公司的商事判断，进而否定公司的意思自治以保全公司的主体资格。如上海市第二中级人民法院在2014年一起案例中，在公司章程规定了经营期限届满后自动解散时，法院认为，解散清算“对于经营业绩良好的公司来说，绝非为股东间离散的最佳选择”，并认为诉请解散的股东可以进行股权转让或请求回购，进而驳回其诉请。而在本案中，法院则秉持谦抑的原则，主张强制解散案件的审查理念不宜一概适用于公司自行解散的纠纷解决，而应保障公司的自治空间。二是为股东协议寻找到了妥当的组织法落点。本案认为股东协议（即本案的承诺书）在性质上属于股东决定，与股东决议具有同等效力。尽管股东协议可能由全体股东一致同意而签署，但其并不等同于公司章程，也不等同于公司决议，作为一项契约，其并不当然地发生组织法效力，这也是上海法院此前的立场。本案提出的“股东决定”虽非成熟的法律概念，但为股东协议的组织法效力寻找了合适的连结点，不可谓不是亮点。
四、热点问题观察
（一）认缴制度的革新和过渡
旧《公司法》于2013年修订时取消了原先的分期认缴制，确立了完全认缴制，但也诱发了投资人设置巨额注册资本和超长出资期限等滥权行为。《公司法（修订草案）》第一次审议稿和第二次审议稿均未对完全认缴制作出实质性修改，第三次审议稿首次提出有限责任公司股东认缴出资需在五年内缴足的规定，并在最终第四次审议中获得通过。
（二）股东出资全面加速到期制度的适用
尽管要求五年内缴足，立法与司法均认可认缴与实缴的期限错位对于投资效率的制度价值。公司股东的出资义务兼具约定性与法定性的双重属性，公司股东可以约定出资期限，但在资本充实原则的要求下，股东对公司的出资亦是其保证公司偿债能力的法定义务。因此，未届出资期限的股东期限利益与债权人利益何者处于优位在实践中始终存在争议。此前由于旧《公司法》对于认缴出资期限没有限制，司法实践中法院在处理个案时不得不以出资加速到期来进行制约。对此，《九民纪要》确立了“原则禁止，例外允许”的裁判思路，形成了出资加速到期的雏形，并得到了广泛应用。一审稿吸收其精神，对非破产情形加速到期设置的限制为“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”，而自《公司法（修订草案）》第二次审议稿至最终修订版本均删除了“明显缺乏清偿能力”的要求，由此可以看出放松加速到期的条件限制是立法上的价值取向。
（三）未按期足额缴纳出资的责任及后果
1.股东未按期足额缴纳出资的责任承担
除了该股东自身对公司应承担的补足出资、损害赔偿责任之外，新《公司法》还明确规定了有限责任公司设立时，其他股东对出资瑕疵股东在出资不足的范围内应当承担的连带责任。此处应注意责任范围的区别，司法实践中，给公司造成的损失往往体现为利息，但原始股东承担连带责任的范围应当限于出资不足的范围之内，而不包括给公司造成损失的部分。对此，笔者建议股东在确定出资义务时应当更加理性地评估投资风险、经营需求，并考量其他股东的资信情况，避免因其他股东的瑕疵出资而承担连带责任。
2.股东失权制度的适用
如前所述，新《公司法》设立了股东失权制度。由于失权通知需由董事会在决议后发出，公司股东是否拥有董事席位和董事席位的数量，将影响股东失权的难度。笔者认为，在同样未缴纳出资的情况下，相较于能够控制公司董事会的实际控制人及控股股东而言，在董事会没有席位的小股东所面临的失权风险将会更高。此外，实践中持有干股、代为出资的情况均不鲜见，类似情形下对于股东自身是否出资不实很可能会产生争议。因此不难预见，未来因股东失权而引发的争议将有所增加。对于失权股东的救济程序，新《公司法》也一并予以了规定。股东对失权有异议的，可以在收到失权通知之日起30日内向法院起诉，由法院就股东是否出资不实作出最终认定。
在公司债权人利益保护方面，从新《公司法》所体现的保护债权人的立法导向来看，笔者认为，在丧失的股权被依法转让或者减资注销完成前，由于该股权仍然登记在失权股东名义下，因此为了保障公司债权人的利益，仍应当赋予债权人请求原股东承担出资不实责任的权利。失权股东不得以失权为由而免予承担责任。失权股东承担责任之后，可以考虑向负有责任的受让人、公司或者其他股东进行追偿。但是关于债权人利益在股东失权制度下如何得到保障的具体问题，仍然有待于后续立法和实践进一步澄清。
（四）董事会在公司治理中的角色定位及董事责任
（五）中小股东的权利保障
1.扩大股东行使知情权范围
2.完善撤销权行使期限
从此前的实践经验来看，旧《公司法》规定的60日内撤销公司决议的除斥期间具有一定的局限性，对于没有参加会议的股东而言，往往不知道决议已经作出，不利于其在规定期限内行使撤销权保护自身合法权益。对此，新《公司法》专门针对股东未被通知参会的情况，规定了60日除斥期间的特殊起算时点，即自知道或者应当知道股东会决议作出之日起计算除斥期间。当然，为了避免公司决议效力长期处于无法确定的状态，维护公司的稳定性，修订公司法的过程中曾一度将最长的期限定为自决议作出之日起2年，但最终正式颁布的新《公司法》中将该期限缩短为1年。从整体上来看，中小股东的撤销权仍然得到了更全面的保障，未来涉及撤销公司决议的案件数量也将有所增加。
3.新增股东向公司主张回购的兜底条款
（六）外观主义和穿透式审查的交织适用
近年来外观主义与穿透式审判两种思维模式在投资争议解决中交织出现，裁判者同时强调要把握两种裁判逻辑的边界，不同裁判思维的主导对裁判走向具有关键性的影响。
在股权代持的隐名股东提出案外人异议之诉的场合，多数法院认为：（1）外观主义不局限于交易行为场合，在执行案件中亦可以适用；（2）股权登记具有公信力，只要第三人的信赖合理，第三人对权利公示外观的信赖即应受到法律的优先保护；（3）股权代持关系仅在名义股东与隐名股东间具有内部效力。但也有法院认为：申请执行人不是交易相对方，对登记事项缺乏信赖利益。也有法院不局限于股权登记的公信力与对抗力的区分，而主张强制执行的基本逻辑是必须以实质归属于被执行人的财产进行执行，这则是穿透式审判思维的体现。
在公司债权人追加出资不实的名义股东为被执行人的场合，法院一般认为债权人有权信赖公司登记信息，《公司法司法解释三》也规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”此时外观主义的司法模式居于主导地位。
笔者认为这两种思维模式在未来的投资争议解决中仍将呈现竞争局面，但两者各有侧重。穿透式审判是金融领域的穿透式监管在司法实务中的延伸和扩展，因此其首先多在强监管属性的领域或问题上予以适用，例如投资合同约定是否违反强制性规定或违背公序良俗；其次，在内部关系上，因不涉及第三方利益或交易安全，所以更适合采取实质重于形式的穿透式审理方式。而外观主义在外部关系中应得到优先考虑。外观主义是平衡所有权静态安全与交易动态安全的“矫正法”，也是善意取得、表见代理等民商法基本原则的基础。尽管《九民纪要》表达了对外观主义被滥用的担忧，但笔者认为，随着登记公示系统的完善，例如动产融资统一登记公示系统的建立与完善、市场主体登记管理行为的规范化，外观主义法理在投资争议解决中仍将占据重要地位。
穿透式审判的强监管属性使得案件审理方式具有浓厚的职权主义色彩。案件审理一旦“穿透”，就可能脱离当事人诉讼请求的范围，导致诉讼主体、审理范围、事实调查和当事人证明范围的扩大。因此在仲裁场合，仲裁庭对穿透式思维展现出更谨慎的态度。如武汉仲裁委员会审理的一起担保追偿纠纷案件中，基础债权及其当事人均不属于申请人与被申请人约定仲裁的范围，因此不对基础债权进行穿透审理，而按照其“外观”，即担保追偿纠纷进行审理。
（七）新《公司法》对回购型对赌协议履行的影响
关于回购型对赌协议的适当履行，《九民纪要》已有较为成熟的观点，即将视点从协议效力转移至协议履行，规定对赌协议原则有效，但若诉讼请求不符合“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，则不予支持。按照旧《公司法》要求，公司减资需要召开股东会、通过减资决议、董事会编制资产负债表及财产清单、履行债权人保护程序等。若投资人未能举证证明公司已经完成减资程序，则其诉请获得支持存在障碍。
依《九民纪要》精神，减资程序应理解为旧《公司法》第142条，即经股东大会作出有效决议。但实践中则常常将减资程序扩张为包含通知债权人、完成工商变更等程序，对于投资人诉请“判令公司办理减资程序”，裁判机关亦持消极态度，认为减资属于公司内部自治事项，司法不宜介入。因此，在旧《公司法》下，对赌协议中的公司回购承诺极易借助于严苛的减资程序和形式上的股东自治原则而沦为空头支票。对此，新《公司法》的制度改革在一定程度上为回购型对赌协议的履行提供了新的指导：
第一，关于减资程序。旧《公司法》要求减资决议“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，该规定未区分定向减资或等比例减资。对于定向减资，法院存在观点分歧，部分法院坚持文义解释该条文，认为仅需特殊多数决即可进行定向减资，也有法院认为定向减资会改变公司股权结构，因此必须经全体一致决议。新《公司法》规定，公司原则上应等比例减资，但“法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外”。在形式上，该条文使得公司定向减资的履行更为困难，但从另一方面看，对于有限责任公司定向减资，“另有约定”的规定在严格程度上显著低于“章程另有约定”或“股东决议”，从解释论上使得股东协议作为定向减资的依据成为可能。
第二，关于异议股东回购请求权。新《公司法》增设的控股股东滥用股东权利时的异议股东回购请求权，为投资者退出提供了兜底性的保护措施。实践中参与对赌的公司股权结构较为简单，减资程序难以完成通常是因为控股股东对公司决议的故意否决，而并非公司意思的真实体现。如果投资者能够证明控股股东对目标公司存在过度支配与控制，故意阻碍减资决议通过，亦有望使得司法适当介入，借助该异议股东回购请求权迂回实现股权回购。
五、结语与展望
2023年也是仲裁制度得到完善的一年。随着中共中央办公厅与国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》，仲裁在投资争议解决领域的存在感、重要性也不断提升，具体体现在：（1）2023年9月1日通过的《中华人民共和国外国国家豁免法》规定，涉外国国家的含投资在内的商事仲裁和投资仲裁不享有管辖豁免，仲裁将成为此类纠纷解决的优选路径；（2）《中华人民共和国立法法》在2023年修改中，将只能制定法律事项中的“仲裁制度”修改为“仲裁基本制度”，为地方探索仲裁制度改革留出空间，仲裁制度的灵活性优势将得到充分发挥；（3）仲裁作为对外开放过程中强化权益保护机制的重要环节，以北京为代表的中心城市致力于打造国际商事仲裁中心，正在探索制定临时仲裁、专业领域仲裁的规则，笔者相信，在投资争议解决中，仲裁制度的便利性、专业性、公信力也将得到更加充分的发掘。