绪论:写作既是个人情感的抒发,也是对学术真理的探索,欢迎阅读由发表云整理的11篇法律文书要求范文,希望它们能为您的写作提供参考和启发。
从目前法律文书课程的教学来看,教学理念落后,教材范文滞后,课程安排不合理等问题导致文书写作教学与司法实践脱节,教学目的难以实现。
(二)教材范文具有滞后性目前,市面上几乎每一种法律文书教材都存在案例陈旧、范文滞后等问题。以我校采用的2013年7月版的《法律文书写作》教材为例,教材中选用的范文过于陈旧和滞后。比如,采用1979年的‘8.24’枪支被盗案的立案报告;采用1999年的不决定书;采用2001年的马向东案刑事裁定书。客观地说,十多年前的案子虽然具有代表性,但从司法进程而言,不管从法条上的调整、法律观念上的进步还是语言文字的运用来说,这些范文都过于滞后,根本不能代表现有法律文书的水平。学生习惯于模仿范文语言,造成他们制作的文书并不能与现有的司法实践活动相适应。另外,除案例范文滞后外,教材内容也存在实用性差问题。以状为例,通用教材一般关于状只涉及概念、内容、格式和范文,对写作思路和逻辑说理过程并无提及。可见,空讲理论的教材无法从根本上调动学生积极性,学生法律思维方式的训练更无从谈起。
三、法律文书教学改革的几点建议
(一)更新教学理念传统的法律文书教学理念以教师为中心,重“教”轻“学”。以“理论灌输+模板代入”为主导,把学生放在被动和从属地位,致使学生写作时更偏爱照搬模板,而不对案例进行法理分析和逻辑说理,不利于学生发展和成长。因此,要教好法律文书这门课程,必须转变教学理念。笔者认为,法律文书课程的教学理念,应抛弃“以教师为中心”的观念,提倡以学生为本,改变学生的被动地位,不断提高学生学习积极性,以培养学生法律思辩能力、法律写作能力和法律运用能力为中心,走“自主+互动+实践”为主导路线,让学生真正参与课堂教学,充分发挥学生能动性,实现法律文书课程的教学目的。
(二)对认定合同效力的生效法律文书,当事人应当依据生效法律文书行使权利履行义务,对方当事人拒绝生效法律文书确定的义务的,应当通过人民法院强制执行,登记机构不宜代为作出判断。主要原因:房屋转让合同有效只是物权设立的原因,并不导致物权设立。最高人民法院民一庭在其民事审判指导与参考中收录了一个2010年案例:甲与乙签订了房屋转让合同,甲依约支付了全部价款,但乙以其妻子不同意为由拒绝办理过户手续,甲诉至法院要求认定合同有效,并责令乙协助其办理过户手续。法院审理认为,甲基于对房屋权属证书记载的权利人的信赖,与乙签订了房屋买卖合同,且支付了合理价款,其买卖合同有效;甲要求乙履行合同过户,因乙的妻子作为共有权人明确表示不同意,驳回了甲请求过户的诉讼请求。最高人民法院民一庭支持了这一判决。同样此类因在法律上或者事实上不能实现合同目的的有效合同常在司法实践中存在,登记机构不宜在仅认定合同有效情况下凭申请人单方申请办理过户手续。
(三)对责令债务人协助债权人履行过户手续的生效法律文书上,当事人应当根据生效法律文书执行。该类法律文书一方当事人不配合履行的,因诉讼请求清楚,可以通过申请法院强制执行。对生效法律文书可以单方申请登记的情况,很多同行在实务中犹豫,以是否双方都履行了义务作为判断依据。笔者认为,要与法院多沟通,建立和完善执行联动机制,达成共识:人民法院执行生效法律文书明确房屋产权归属的,房屋登记机构可直接根据生效法律文书办理过户登记;取得房屋所有权的一方当事人未履行需承担义务的,由对方当事人通过人民法院申请依法执行。法院生效法律文书只确认合同有效未明确产权归属的,合同双方当事人应当共同向房屋登记机构申请房屋过户登记。
二、关于房屋买卖合同被认定无效的后续登记问题
一、执行视角下法律文书权威性处境
二、法律文书权威性丧失之主因
三、法律文书权威性重塑之出路
(一)从上而下高层推动,协同立法,完善立法,加快财产查询和控制制度建设。以政法委为牵头力量,协同公安、法院和检察院,从法律思维的角度出发,整合银行、房产、车辆、互联网、信用部门等机构力量,成立法律文书不履行时被告(被执行人)信息联合查询部,对于被告(被执行人)的财产信息和位置信息进行全国查询和定位,以此来控制被告(被执行人)及其财产和达到迅速强制其履行法律文书的义务。
(二)建立裁判文书诉辩回应和释明责任追究制度,从接受性上提高法律文书的权威性。在法律文书送达时,要求法官对法律文书裁判结果和当事人诉辩主张进行耐心回应和解释,以此来达到息诉(息上诉)和息访的目的。另外,需减少对法律文书的法外救济途径,以此来减少对法律文书施加的不确定性影响。或者对于法律文书的救济性必须基于穷尽一切法内救济途径前提下才能寻求其他救济途径。
(三)判调适当,防止过调促判,减少法官对于法院庭审过程中调解子过程的参与程度。立法可以赋予法官在庭审过程中对纠纷进行调解,但是必须控制一定限度,比如仅限于法官对当事人可征询是否愿意进行调解的想法,法官不可直接参与当事人双方的调解过程。另外,对于通过调解形成的调解书,可以规定权利方在通过法院强制执行时可不再对其利益进行让步。
参考文献:
[1]童兆洪.民事强制执行新论,人民法院出版社,2002
[2]江伟.民事诉讼法学,复旦大学出版社,2002
[3]程政举.民事执行和解问题研究.河南省政法管理干部学院学报,2005,2
[4]陈桂明.程序理念与程序规则,中国法制出版社,山东大学硕士学位论文
[5]白绿铱编译.日本新民事诉讼法,中国法制出版社,2000
法律文书的语言构成,主要指构成法律文书的要素及其应用规范。法律文书作为全民性语言的变体,汇集了来自全民族的词汇库。因此,法律文书的语言规则应以全民语言为主。但是由于法律语言所处环境的特殊性,又需要具备一定的思维性与独特的表达方式,以形成特殊语汇及使用规律。
1、法律专业术语
2、普通用语
在法律文书中,所谓普通词语就是指在大多数领域中多涉及到的词语。但是在使用此类词语时,应认识到语境赋予普通词语的特殊法律含义。有些普通词语,我们日常使用中看似平淡无奇,但是在法律文书的特定语境限制下,变成了判断此罪与彼罪、定罪与非罪、权利与义务、量刑幅度、情节轻重等方面的重要内容。
例如:被告人刘某与周某系朋友关系,由于在聚会中因琐事产生口角,产生了矛盾,刘某当场掏出随身携带的尖刀,刺向周某的面部,周某面部流血,后因在场人员制止,才未造成更严重后果。后经法医鉴定为:周某面部受伤,伤口处为6.5cm×3cm。在此段描述中,刘某的行为到底是“伤人容貌”还是“毁人容貌”?虽然二者都是普通用语,且只有一字之差,但是对整起案件的量刑与定性至关重要。“毁”和“伤”的含义有所区别,可能在一般交际场合混用后并无大碍,但是在法律文书中,它们被赋予了庄重性、严肃性,改变了原有价值,对定罪量刑具有举足轻重的作用。因此,在法律文书特定的语境下,普通词语也被赋予了特别价值,应从实际语境为出发点,恰当地选择并使用。
3、法律习惯用语
在法律文书词汇中,除了法律术语之外,还有很多长期积累下的习惯用语。这些语言多来自长期的司法实践,在法律领域得以认可与应用。虽然是习惯用语,但是其特殊的词性、词义等都被渲染了法律的色彩,具有较高的严肃性、权威性,要求其语法结构严谨、修辞恰当。正因习惯用语的简单易懂,确保了法律语言的沟通交际,让更多法律工作以外的社会成员也能深刻理解法律。例如:期间、工具、认定、故意、不予、根据等类似词语,都是在法律实践中归纳总结的成果,并为法律文书语言提供了固定的词群。
再例如,上述罪行中,具备群众检举、被害人家属控告以及被告犯罪后留在现场的指纹、杀害张某所使用的刀具一把为证,同时以现场勘查笔录及法医鉴定的证实,具有确凿的证据,被告亦供认不讳。在这段描述中,提出了法庭认定的被告犯罪事实证据,其中法律习惯用语占据了大多篇幅,具有庄重的法律文书色彩,再加上每一个法律专用词语都具有单一的、固定的含义,因此可确保其准确性、科学性,最终认定被告人犯罪事实的成立,清晰可靠。
由上可见,法律文书的写作中,必须加强对文书用语的规范与重视,选择最恰当、最准确的词语,才能在制定各种规范性法律文书中,提高其权威性,实现较好的表达效果。
1.民事判决书和民事裁定书的效力
《民事诉讼法》第147条规定:“当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”由此可见,民事判决和民事裁定均可实行二审制度。对于一审判决、裁定是否已经生效,登记机构无法判断,只能要求人民法院出具生效证明或协助执行通知书;而二审判决、裁定因是终局审理,自作出之日起发生法律效力,登记机构可以直接以此作为当事人取得房屋的原因证明文件。
2.民事调解书的效力
民事调解书同民事判决书一样具有强制执行力。根据《民事诉讼法》和最高院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的规定,民事调解书的生效方式分签收生效和签字生效两种。民事调解书一经生效,当事人不得上诉,当事人可以凭生效的民事调解书单方申请房屋登记。这里值得注意的是附条件的民事调解书,此类调解书中同样载明了自双方当事人签字之日起生效的条文,那么登记机构能否认为调解书已经生效,而为当事人单方办理登记呢?对于这种附条件的民事调解书,登记机构应谨慎对待:如果当事人无法双方共同申请登记的,应要求法院出具生效证明或协助执行通知书,当事人方能单方申请登记。这样做可以保障调解书所附条件的如期实现,维护当事人的合法权益,使登记行为不存在瑕疵。
3.协助执行通知书的效力
《民事诉讼法》第212条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”也就是说,协助执行通知书是以一方当事人拒绝履行已经生效的民事判决、裁定为前提的。在双方当事人自愿履行民事判裁定的情况下,登记机构则不需要当事人另行提供协助执行通知书。根据法律规定,协助执行通知书自送达之日起生效。当事人凭裁定书和协助执行通知书可以单方申请房屋登记。
4.仲裁调解书和仲裁裁决书的效力
仲裁实行一裁终局制。《仲裁法》规定,仲裁调解书经双方当事人签收之后即发生法律效力,而在调解书签收前当事人可以反悔,由仲裁庭另行作出裁决。如果当事人一方申请登记的,由于登记机构无法知晓该调解书是否同样被另一方当事人签收,此时调解书的效力处于待定状态,登记机构应当要求双方当事人共同申请登记。而仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力,裁决书一旦作出,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的,仲裁委员会或者人民法院是不予受理的。因此,登记机构可以将仲裁裁决书作为单方办理房屋登记的依据。
5.公证书的效力
公证书是证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的可靠的司法证明文书。公证书具有三个基本法律效力,即证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。其中,证据效力是公证书最基本的效力。公证书在房屋登记中的应用相当普遍,《房地产登记技术规程》明确规定了应经公证才能用于申请登记的材料,如因继承、受遗赠事实申请登记的继承、受遗赠文书,境外申请人委托他人申请登记的委托书等。
二、法律文书对房屋登记的影响
1.有利影响
(1)有利于将房屋登记中的复杂问题简单化
(2)有利于减轻登记机构登记审查的压力
在审查形式上,我国房屋登记审查采用形式审查和实质审查兼有的模式,一般以形式审查为主,实质审查为辅。最高人民法院、国土资源部、建设部《协助执行通知》第3条第2款规定:“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋所有权时,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的,可以向人民法院提出审查建议,但不应当停止办理协助执行事项。”此条规定明确了登记机构对生效法律文书不进行实质审查。法律文书的利用使物权可以在登记前就经过人民法院、仲裁委员会或公证机构的实质审查。比如登记房产权属有无争议、房产是否真实存在、当事人的身份是否真实、是否存在隐性共有人、转让行为是否合法等审点进行实质性审查,并对审查结果承担相应的责任,实际上是分担了房屋登记的审查责任,减轻了登记机构登记审查的压力。
(3)有利于防范房屋登记的风险
法律文书是一个国家法律规范和法律职能的具体体现,具有保障法律具体实施和公民合法权益的作用。在房屋登记过程中,利用人民法院、仲裁委或公证机构出具的法律文书进行房屋登记,对提高登记质量、防范虚假申请、确保登记安全,保障当事人合法权益起着重要的作用。因为登记机构只是行政机构,不具有司法机关、仲裁机关和公证机关的法律职能,无法对申请人提供的书证进行深入识别、鉴定。为了更好地规避登记中的风险,登记机构对部分书证做出了强制性的规定,如自然人委托他人处分房产登记的委托书须经公证机构公证。这样,利用法律文书也成为登记机构防范登记风险的有效途径之一。
2.不利影响
(1)物权未经登记公示同样具有法律效力
(2)法律文书的不严谨可能增大登记难度
案例二:甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。2008年1月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第2项载明:登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。2008年5月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁18万元并挥霍一空。2008年8月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任,法院判决甲赔偿丁18万元。判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见:第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,依据《物权法》第28条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为,不能机械理解《物权法》第28条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]
二、法律文书引起物权变动的原因与特征
任何财产利益的转移都要有法律上的原因,这是罗马法以来的原则,[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭,依发生根据不同,可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要,也最为典型,但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方(或多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第9条和第23条的规定,此类物权变动必须遵循物权公示原则,未经登记或交付,不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件,而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第28条至第30条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动,只要法定原因发生,无需经登记或交付,即可直接发生效力。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书
(一)填充式文书在制作中存在的问题
1、填写不规范
主要表现在:一是书写日期不规范。阿拉伯数字和汉字混用,省略或忽略填写年号,前后不一,很不严肃;二是书写法律条文不规范。按规定,在书写法律条文时应用汉字小写填写,但在实践中有阿拉伯数字和汉字混用现象;三是文书编号书写不规范。阿拉伯数字和汉字混用,编号出现错号和混号现象。超出表格,还有人把字填在印刷字的上面。四是书写罪名不规范。随意使用简称,或自造罪名。五是汉字书写不规范。数字写法不一致,阿拉伯数字与汉字的大写、小写混用。字体不一致,繁简混用,字迹僚草,用异体字或错别字,填写犯罪嫌疑人姓名有误等。六是墨水不一致。要求用炭素墨水。但实践中还是有蓝墨、纯蓝、炭素黑等。
2、填写不完整
主要表现在:一是填写法律文书缺项漏项突出。填写最不完整的是法律文书存根联,有的仅填写案由或犯罪嫌疑人姓名,其他完全空白。不填写骑缝线编号、遗忘加盖印章、正页、副页不填写日期等现象在填充式法律文书中常有出现;二是少数检察机关对对统一样式理解不够,文书上的内容该印的没有印上去,或仍延用最高人民检察院各业务部门规定的样式,没有补充相应内容;三是使用法律文书复印件,复印机不能复印两联以上的法律文书,骑缝字样都没有复印出来。
3、填写不准确
一引用法律条文不准确。有的填充式检察法律文书明确引用了法律条文,有的则需承办案件的检察官根据案件事实具体填写法律条文。但有时出现引用法律条文时错误,适用法律与处理结论不一致的情况;二是适用对象和范围不正确。每一种法律文书都有它特定的适用对象和范围,但有的检察官在适用检察文书时,出现了“文不对事”、“文不对人”的现象,影响法律文书的严肃性。
(二)叙述式检察法律文书除了具有前面叙及的填充式检察法律文书存在的部分问题外,还存在以下问题:
1、用语不规范
2、语句不通顺
3、说理不充分
主要表现在一是说理用语不规范。主要表现在语句不通,用词不当,错字、漏字、多字、错用标点符号等语法毛病较为普遍,有的还采用地方语言,晦涩难懂的文言文,甚至有使用俚语而又不是为了特别叙述需要的,等等,影响了说理的效果。二是案件处理部分无论无据。在检查中发现,相当部分检察法律文书,特别是审查报告、侦查终结报告等都不同程度地存在检察官拟定的检察内部工作文书都出现案件处理部分无论无据,有的虽有论证,但论证的理由不充分,或论证的理由与引用的法律条文出现矛盾,有的甚至把失效的法律、司法解释等引用在报告结论中。三是有时论证强词夺理或论证不足。这。部份主要是侦结报告、书、不书的结尾部份,论据不足,论证无力。撤案报告,不书的论证显得无力,有的不诉书的结论部份没有论证,内容简单化。有的法律文书在表述案件事实时,经常概念化、公式化地以结论代替情节,在证据采信方面,列举形式化,给人以空洞的感觉。
二、检察文书制作规范与立法保证
(一)加强检察文书标准化工作
检察文书规范化实则是提高制作质量,而标准化是进行质量管理的依据和基础。根据我国国家标准GB39351-1996《标准和有关领域的通用术语第一部分:基本术语》对标准和标准化的定义,标准是为在一定范围内获得最佳秩序,对活动或结果规定共同和重复使用的规则、导则或特性文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准化是为在一定范围内获得最佳秩序,对活动或结果规定共同的和重复使用的规则的活动。文书标准化是指对文书工作反复使用的概念、循环反复的处理程序及其规律性管理活动,通过制定、实施和贯彻标准,以获得文书的最佳效能的过程。目前我国通用的公文已经标准化,但是行业文书标准化则进度不一,如检察文书的标准化工作的深度就不够。笔者在此建议以2001版《人民检察院法律文书格式(样本)》为基准,深入推进检察文书标准工作。一是在高检院和省级院成立检察文书标准化办公室(可设立在综合办公室),统一负责标准化工作;二是基于检察机关的法律监督性质,将检察文书标准性质定为强制性标准,以增强严肃性;定位为国家标准,以增强统一性;三是标准制定程序要规范化,五年一复审,或废止或有效或修订。
(二)加强检察文书现代化工作
(三)加强检察文书说理性工作
检察文书改革的一个基本方向就是“说理性改革”。最高人民检察院明确要求“增强法律文书的说理性,……强化对证据、案件事实的分析论证,提高检察法律文书的制作质量。”无论是批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书,还是书、不书,以及其他法律文书,要起到反映审查意见,对有不同意见的一方案件当事人解疑释惑的作用,一定要具有案情说明、处理意见、法理分析三要素。法理分析的基本逻辑是三段论,推理是将法的适用过程反映出来,运用法律,解释法律,揭示案件事实与法律规范的内在联系,并论证拟建议处理意见依据的事实认定和法律适用两者之间在逻辑关系上的惟一性和必然性。说理的范围主要涉及现行法律说理、法律原则说理、立法原意说理、法律推理说理、法哲学说理、援案说理等,只有检察文书事实认定、证据分析、决定理由等层次分明,条分缕析,才能真正体现文书的说理性。
(一)仲裁文书
《仲裁法》第2条规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。第3条规定,下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。由此可以看出,除与身份权有关和行政专管的纠纷外,其他的合同和财产权益都可以通过仲裁来处理。
《仲裁法》第52条规定,调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。裁决书自做出之日起发生法律效力。
在具体实践中,如果当事双方不签字,法院或者仲裁委不会对外出具正式的调解文书,因此,无论是仲裁的调解书、裁决书还是裁定书,只要当事人手持仲裁文书申请登记,都属于生效的法律文书。
(二)人民调解委员会的调解书
《人民调解法》第1条规定,为了完善人民调解制度,规范人民调解活动,及时解决民间纠纷,维护社会和谐稳定,根据宪法,制定本法。可以看出,只要是民事的纠纷,都可以通过人民调解来解决。
《人民调解法》第33条规定,经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。在我国尚没有建立个人信用制度的前提下,在登记实务中,如果没有经过法院确认的人民调解书,需要双方申请。经过法院裁定确认后,调解书就取得了生效法律文书的地位,可以单方申请。
(三)人民法院的文书
1.调解书
《民事诉讼法》第97条规定,调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。《房地产登记技术规程》B.0.15规定,用于申请房地产登记的人民法院、仲裁委员会法律文书应为已生效法律文书。已生效的一审人民法院法律文书,除民事调解书、不予受理民事裁定书、驳回民事裁定书和管辖权异议民事裁定书外,尚应提交一审人民法院出具的法律文书生效确认证明材料或协助执行通知书。因此,民事调解书可以直接使用。
2.判决书
3.裁定书
一般我们遇到都是与执行有关的裁定,按照《民诉法》154条对于裁定和执行的规定,都属于生效法律文书,可以直接使用。
二、境外的法律文书
我国港澳台地区法院的文书主要有以下3种。
1.香港的法院文书
根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第4条规定,申请认可和执行符合本安排规定的民商事判决,在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出,在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。
2.澳门的法院文书
根据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第4条规定,内地有权受理认可和执行判决申请的法院为被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的,申请人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。
3.台湾的法院文书
根据《最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第3条规定,申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。
从以上法律规定中可以看出,港、澳、台地区的民事判决书都不能直接使用,都必须通过国内相应的中级人民法院裁定或者执行。所以,在实际工作中,必须参照国内法律来判断,需要有国内中级人民法院的裁定书或者协助执行通知书方可办理相应登记,不能直接使用港、澳、台的法律文书。
三、国外仲裁和法院的文书
最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知中规定,根据《1958年纽约公约》第4条的规定,申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请应由我国的中级人民法院受理。
《民事诉讼法》第282条规定,人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反我国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。第283条规定,国外仲裁机构的裁决,需要我国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。
由此可以看出,境外法律文书在实务中使用时,也需要中级以上人民法院出具协助执行书后方可使用。
法律文书按制作主体的不同,主要可以分为:
公安机关(含国家安全机关)的法律文书一一侦查文书
检察机关的法律文书一一检察文书
人民法院的法律文书一一裁判文书
公证机关的公证文书
仲裁组织的仲裁文书
律师自用或代书的文书一一律师实务文书等
今天我们讲的是几种常见的律师实务文书。
一、律师实务文书写作的基本要求
(一)基本原则
1、以事实为根据
在掌握了案情材料后,书写法律文书应紧扣所依据的材料,如实地反映客观情况,切忌主观臆断,随意拼凑。
“以事实为根据”的实质要求就是:书写的法律文书,应有相应的证据材料来证明,即法律文书表达的是法律事实,而不是客观事实。
2、以法律为准绳
书写法律文书时,律师应当根据法律规定,结合案件事实,分析当事人的请求是否合法、合理,如果存在不合法的情况,应予以拒绝。
在书写法律文书的过程中,针对案件事实,应当准确恰当地引用法律条文,保证法律文书的严肃性。
3、谨慎原则
法律文书是一种程式化的文书,庄重严肃、结构固定,采用程式化的行文,用词造句要求准确规范,解释单一,言简意赅,通俗易懂,绝不能摸棱两可,让人产生歧义。
另外律师应注意不要因为措辞不当给对方造成把柄,也不要在法律文书中作出对本方当事人不利的陈述。
如果发现了有错误存在,应当立即纠正,尽快消除不利影响和后果。
(二)特别注意问题
1、充分领会当事人的意图和目的
领会当事人的意图和目的,一方面能够分析判断这一目的是否合法合理,另一方面也能够保证律师工作的效率。
【案例:当事人诉求网站侵权索赔案】
我们曾接受一家公司的来访。来访公司诉称其公司网站的网页、内容基本都被另外一家同行公司模仿、抄袭,故来访公司准备起诉维权。我们在查看来访公司提供的公证保全的证据后,初步判断侵权成立的可能性较大,支持其通过诉讼维权。随后来访公司介绍了诉讼目的:准备向侵权公司索赔近千万元。我们认为,如此高额的赔偿数额没有事实和法律依据,亦不合理,因此建议来访公司对诉讼目的进行调整,然后再商谈委托事宜。
2、制作规范
如果是手写的,应当工整,清洁,如果是打印的,应当清晰。
3、主题突出
在文书的表述上,要主题突出,尽量直接、明确表达意图;法律逻辑要清晰,有理有据;文字表达流畅,行文简练。
4、注意技术细节
很多法律文书都是要提交给政府、法院等国家机构的,这些机构对文书纸张、份数等可能有特别要求。因此在制作文书时,应先了解特别要求,再制作。
比如,各个法院对起诉状份数的要求就不一样,如果没有按照要求的份数提交,就可能延误案件受理和审判。
5、避免常见错误
比如,起诉状对当事人的名称、地址表述错误或不准确,造成无法送达诉讼文书,甚至被驳回起诉。很常见的有:在表述公司名称时,漏掉“责任”二字;还有“北京××公司”被写成“北京市××公司”,这些都是很小的问题,但却很容易犯下错误。
二、民事起诉状的写作技巧
1.原告的资格
根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定,原告必须与本案有直接利害关系,而不是间接利害关系,因此哪怕当事人是无诉讼行为能力人,他的监护人也无资格越俎代庖充当原告,而只能在原告之后列出“法定人”的姓名及基本情况,正是基于此,在对原告身份情况的说明中,除姓名、性别、民族、职业、工作单位和住所外,年龄是一个不可忽视的填写项目,据此可以直接判断其有无诉讼行为能力,其监护人是否已作为法定人代为参加诉讼,在写作民事起诉状时,如果原告无诉讼行为能力,一定要在原告之后列出法定人的基本情况及与原告的关系,理顺当事人之间的内部关系。
【案例:原告非商业秘密权利人被驳回起诉案】
被告原是原告的一名技术骨干,2004年辞职后,自己出资组建了一个公司,利用其在原告工作期间学到的技术,生产测厚仪产品,对原告的市场冲击较大。
2.被告的选择
民事诉讼中的被告,是原告对立的一方,被诉侵犯他人民事权益而被法院通知到庭应诉的当事人。正确选择被告,是民事诉讼程序的基础,否则就可能导致不予受理或者被驳回起诉。
以实践中较为复杂的知识产权侵权案件为例,专利案件的被告可以是侵权方法的使用者或侵权产品的制造者,也可以是侵权产品的销售者,还可以将两者均列为被告,但应当明确各个被告所实施的具体侵权行为。
【案例:誉衡药品专利侵权案】
这是一起药品专利的侵权案件。
以工作过程为导向的职业教育理论是20世纪90年代由德国著名的职业教育学者Rauner教授和他的团队提出,该教育理论针对传统职业教育理论与真实工作世界相脱离的弊端,主张教学内容应指向职业的工作任务、工作的内在联系和工作过程知识,以培养学生参与建构工作世界的能力。在我国的高等职业教育领域,以工作过程为导向的课程模式符合教育部16号文件中提出的工学结合的人才培养模式,近年来,对我国职业教育领域,特别是课程领域产生了深远的影响。法律文书是高职院校法律类专业学生的必修专业基础课程,是为适应司法实践的需要而设置的,课程教学必须以职业需求为导向,以职业适应能力的培养为核心,注重学生综合能力的开发,因此以工作过程为导向,构建新型课程体系,合理编排教学内容、有效设计教学环节,在本课程教学改革中具有极强的现实针对性和研究价值。
一、以工作过程为导向的法律文书课程设计
(一)工作过程导向下法律文书的课程目标
长期以来,法律文书的教学一直以要求学生掌握法律文书基本知识和基础理论,能够制作主要刑事、民事、行政诉讼文书和非诉讼类法律文书作为教学目标和学习要求,但实践证明,达到这一教学要求的同学在司法实践中,很难得心应手地开展工作,表现为学科知识零散杂乱,缺乏系统性、完整性。工作过程导向的课程模式,通过学习过程性的知识而获得相应的职业能力,具有明显的职业定向性,课程目标的实现以法律工作流程为依托,将教与学的过程融入工作进程,有利于培养上手快、技能强的法律应用型人才。
(二)工作过程导向下法律文书的课程内容
相对其它法律分支学科而言,法律文书是一门较为年轻的学科,适应高等职业教育的培养模式,结合专业培养目标,现已细分出如公安文书、狱政文书、基层常用法律文书等分支学科。
传统法律文书教材,以制作主体的不同对内容进行分类,一般分为公安机关刑事法律文书,检察机关的法律文书、人民法院的刑事、民事、行政法律文书和其他机关法律文书,笔者认为,这种内容的编排方式切断了文书之间的往来,使原本密不可分的案卷材料成为了零散的文字堆砌,既与同学所学的诉讼法知识不一致,也与其今后的司法工作过程相违背,不利于对课程知识的真正理解与掌握。工作过程导向下法律文书课程内容的编排紧扣法律类专业的人才职业技能要求,重视对学生法律应用能力和综合分析能力的培养,以案件诉讼类别及诉讼过程为依据选择教学内容和设置教学环节,贯彻“理论教学实践化,实践教学岗位化”的理念,能有效提升学生的法律职业能力和司法实践水平。
(三)工作过程导向下法律文书的课程设置
以工作过程为导向的课程设置,必须首先分析学生未来职业岗位群中各具体岗位资格所应具备的综合职业能力、具体的工作任务及相应的典型工作过程,再基于工作过程研究其所必备的工作知识和技能,明确专业目标和具体课程目标,选择合适的课程教材,设定课程考核标准和课程内容,进行教学实践。
二、以工作过程为导向的法律文书课程教学模式
(一)强调职业能力的培养
职业能力是人们成功地从事特定的职业所必备的专业能力、方法能力及社会能力。以工作过程为导向的教学模式,突出职业能力的培养,教学过程的可探知性,使其不同于传统教学的生硬和局促,学习氛围鲜活生动,在训练学生职业操作技能方面大有作为,能够满足高职院校实践性教学的深层需要。
(二)注重学习情境的设计
教学的过程不是简单地把抽象的知识从老师传递给学生的过程,它是一个社会性的过程,必须将学生的学习放到一个特定的情境中,渗透进特定的社会工作和自然环境,这就是我们所说的学习情境。学习情境的设计是教师教学活动的重要组成部分,好的学习情境能够有效激发学生的学习动机,吸引学生的注意力,培养其思考和创新的能力。
(三)优化课程教学的方法
中图分类号:G424文献标识码:A
1法律文书总课时设置
1.1合理性
法律文书课程设置旨在帮助学生获得利用载体更好地运用法律的能力,因此,应当设为法学专业必修课,并且总课时要保证与其他专业必修课一样。中央广播电视大学就实践了这两点,将其设为总课时不低于50学的必修课,可见,本科院校对于这门课程是相当重视的,它们能够清楚地认识到只有保证这门课程的总课时量,才能使学生专业技能得到训练提升。除此之外,湖北高职技术学院也将法律文书这门课程设为必修课,学时由最开始的36调整为60,学分也由开始的2个学分调整为4个学分,加大了它的比重,这是基于每年毕业生工作调查反馈信息采取的措施,法律文书在法学毕业生参加工作之后应用非常广泛,高职院校的这种调整无疑是符合其为市场输入能够尽快上岗的法律技术人才的旨归的。由此可见,不管是出于顺应改革大趋势的原因,还是出于满足市场的原因,新形势下高职高专想要展开立体化教学,促进每一位学员都能够掌握从学最后到实际写作运用的能力,都应该保持法律文书这门课程的总课时,即为合理性。
1.2科学性
以极具代表性的广西政法管理干部学院的专业课设置为例,具体安排情况如下:法律系学生主要学习法律事务专业和行政执行专业两大科;民商法有贸易以及涉外等专业;司法警察则有司法警务专业和刑事执行专业。前两种毕业生主要是在司法机关或者是法律服务单位工作,后者则多在公安以及监狱工作,因为工作面向有所不同,所以专业课中法律文书所占总课时也有差异,它在法律事务专业中占72课时,行政执行中占56课时,司法警务以及刑事执行中只占到40课时,但又都保证在40课时以上,由此可见其总课时安排的科学性。
2法律文书立体化教学改革课时设置
2.1课时设置以就业为向导
新形势下,高职高专的教学改革最直接的目的就是为社会需求输入技术型人才,职业教育本质上来说就是就业教育。这决定了专科学生所学知识必须要与上岗所需要掌握的技能紧密联系起来,传统的单一的法律文书教学模式很明显不能达成这一理想,因而需要进行立体化教学改革。何谓立体化教学,立体化教学就是指将课堂、实践、网络等等多种教学综合在一起,保证多样性。如此,法律文书这一课程的课时就需要参照不同的教学途径进行多样分配。课堂教学以讲解为主,主要承担着为学生灌输理论知识的任务。实践教学则要求学生自觉走出课堂,深入到事业单位、律师事务所等部门进行感知,将理论与实务融合。配合立体化教学模式,法律文书理论课时每节课45分钟之内,宜按照专业性质的不同、面向职业的不同而有所侧重,分段讲授;法律文书实践课时则需要依据每次学生到类似法律事务所等部门实习的具体情况而定,保证收到实效。
2.2平衡理论课时与实践课时
职业院校相对于本科院校而言,其学生的文化基础要差一些,在进行课时设置时需要考虑到这个因素,另外高职高专院校培养的法律专业人才必须要能及时投入到岗位工作中,因而一定要保证学生能够掌握够用且必需的理论知识,必需是指掌握教材设计大纲中要求学会的知识点,够用是指在实际应用中能够有足够的理论进行相应指导。如何把握好理论课与实践课课时比例分配呢?教材设计《一审刑事有罪判决书》这一课时,是以案例导入的形式处理的,老师单单通过课堂讲解,从案例展示、讨论、评讲最后掌握理论知识大体上需要3个或者是4个课时,在这种情形下,如果院校有条件,不妨组织学生到法律事务所亲身感知,安排2个课时,帮助学生更好地理解每种具体形式的法律文书。法律文书这门课程的教材编订通常分为两大板块,其一是基础理论知识,其二是具体法律文书,前者借助课堂讲授完成即可,后者则应该多安排学生实践,如果总课时为72,理论课时和实践课时依照2:1的比例进行设置是较为合理的。
3立体化教学模式下具体课时安排
总之,新形势下想要深入贯彻立体化教学模式改革,一个大的方向就是调整传统课时设置,课时设置受到教学内容、思路、理念以及职业岗位等等多重因素影响,如何保证其科学性、合理性是值得思考并探讨的问题。
项目名称:高职高专《法律文书》立体化教学的研究与实践,项目编号:2010JGA189