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2023.05.04山东
第一千一百六十五条【过错责任原则】行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
条文释义
一、本条主旨
本条是关于过错责任原则及过错推定责任的规定。
二、条文演变
三、条文解读
本条是关于一般侵权责任归责原则的规定。本条规定具有三项基本功能：一是确立一般侵权责任的归责原则；二是作为过错侵权责任和过错推定责任的一般条款；三是作为一般侵权的请求权基础。但第2款规定不具备请求权基础的功能。
（一）一般侵权责任的过错归责原则
1.关于归责原则
归责，即责任之归属。侵权责任的归责原则，即侵权人承担侵权责任的基础或者依据，[2]是指以何种归责事由作为侵权责任承担依据的法律价值准则。
“归责事由”，即归责原因，是指将民事权益遭受侵害所造成的损害分配给特定民事主体承担的法律原因。可分为主观的归责事由与客观的归责事由两种类型。前者指依据行为人有无过错确定其应否承担损害赔偿责任，又称意思归责；后者指依据危险持有（开启或者维持、运营危险状态，持有危险品等）、行为控制（基于法定职责或为自己利益控制、支配他人）、利益衡平（如从他人人身、财产牺牲的代价中受益等）等因素确定损害赔偿的责任归属。[3]将何种归责事由在立法上确认为责任承担的依据，体现立法者的法律价值判断，成为确定侵权人承担侵权赔偿责任的一般准则。
侵权法的归责原则是具体的侵权法律规范的统率和灵魂，是侵权法律规范适用的一般准则，所有的侵权法律规范都必须接受侵权法归责原则的调整。在民法基本原则的指导下，侵权法的归责原则统一调整侵权法律规范的适用。[4]
2.关于二元归责原则体系
3.关于一般侵权责任的归责原则
根据本条规定，一般侵权责任的归责原则为过错责任原则。
过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担赔偿责任的归责原则。根据这一原则，除法律有特别规定（如产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任和生态破坏责任、高度危险责任等）外，民事主体只有因过错（故意或者过失）侵害他人民事权益的情形，才应当承担损害赔偿责任。没有过错，则不承担责任。
过错责任原则，是近代社会理性主义思想与意思自由原则的体现，是侵权责任中最基本、最主要的归责原则。其之所以成为近代民法的基石之一[5]，并至今被各国侵权法普遍确立为一般侵权责任的归责原则，是因为其建立在如下三个重要基础之上：[6]
第一，伦理基础。在道德观念上，确认个人就自己的过错行为所导致的损害应负赔偿责任，符合正义理念；反之，如果行为非出于过错，行为人已尽必要之注意义务，在道德上无可非议，自不应负侵权责任。
第二，价值基础。在社会价值上，侵权法必须协调“个人自由”与“社会安全”两个价值，过错责任乃最能达成此项任务的归责原则。因为个人如果已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足以维护。
第三，人文基础。过错责任体现人的尊严，肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力，个人基于自由意思决定从事某种行为而造成损害的，因其具有过失，法律予以制裁，使其负赔偿责任，最足以表现对个人尊严的尊重。
上述几个方面，与我国社会主义核心价值观所倡导的自由、平等、公正、法治在精神上是高度契合的。我国侵权责任法律制度确立过错责任原则为侵权责任的一般归责原则，具有如下意义：
第一，行为规范意义。它告诫所有的民事主体在从事社会活动时，都要尽到必要的注意义务，尊重他人的权益，避免造成他人的权益损害。任何因疏忽、忽视造成他人权益损害的行为，都要承担相应的损害赔偿责任，由此使所有的民事主体在社会生活中知所遵循。
通过上述两个方面的作用最终达到法治教育和社会治理的良好效果。
过错责任原则的适用范围，是一般侵权责任。一般侵权责任，是相对于特殊侵权责任而言的。特殊侵权责任，以法律有特别规定的特殊侵权类型为限，适用有别于一般侵权责任的无过错责任原则或者实行过错推定。一般侵权责任，则凡属特殊侵权责任以外的所有侵权类型，都属于一般侵权责任的适用范围。[8]因此，一般侵权责任在类型上具有广泛性、开放性的特征。由此，过错责任原则也成为民事主体在社会生活中应当遵循的基本行为规范，具有广泛的适用性。
（二）侵权责任的一般条款
1.什么是侵权责任的一般条款
通说认为，我国侵权责任法的一般条款，仅指侵权责任法中规定过错侵权责任的一般条款，即概括规定过错侵权责任所有构成要件的条款。在我国的侵权法中，一般条款就是《民法典》第1165条第1款。[11]
一般条款的功能，在于概括归纳一般侵权的共同构成要件，作为抽象条款普遍适用于一般侵权行为，并以此为前提，而承载作为一般侵权责任请求权基础的功能。作为请求权基础的一般条款，《民法典》第1165条第1款既有要件构成，也有法律效果，即是所谓“完全条款”，真正具备了作为侵权法一般条款的地位。[12]
2.关于一般侵权责任的构成要件
关于一般侵权责任的构成要件，存在“三要件”说与“四要件”说的不同主张。“三要件”说的理论与法例渊源，来自《法国民法典》第1382条，即人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害，即以“损害”“因果关系”“过错”为一般侵权责任的构成要件，其特点是将主观过错与客观行为作为一个统一的要件加以考虑。“四要件”说的理论和法例渊源，来自《德国民法典》第823条第1款规定：因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。即以行为具有“违法性”“损害结果”“因果关系”“过错”为一般侵权责任的构成要件，特征是将主观过错与客观行为分别对待：过错指行为人实施加害行为时的故意或过失的心理状态；违法性指行为本身或行为导致的结果与法律之间的对立关系，具有客观性。[13]两者不存在本质区别，法国的“三要件”说将主观过错与违法行为作为一个整体考虑，认为内心的过错（故意与过失）只有外化为行为的不法才有法律上的意义，按照两种理论检视大多数侵权责任案件，其结论也基本上是一致的。[14]我国学者有主张“三要件”说的观点，[15]但通说为“四要件”说。[16]
1993年发布的原《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》就“侵害名誉权责任应如何认定”作出如下解释：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”该解释虽是针对名誉权侵权构成要件所作解释，但实际上是人民法院认定侵权构成要件长期审判实践经验的总结，具有普遍指导意义，其中的“违法性”要件还在后来的审判实践中得到进一步发展，借鉴了《德国民法典》第823条第2款“违反以保护他人为目的的法律”[17]和第826条“违反善良风俗”[18]的违法性判断标准，从而使对法律未明文规定为权利但诉请人民法院予以保护的“民事利益”如何认定其保护范围有了解释依据，[19]以“违法性”为构成要件的四要件说及侵权认定方法，成为人民法院司法审判中长期遵循的观点、方法和实践立场。[20]
一般侵权责任的构成要件如下：
（1）行为人行为违法，即侵害行为具有违法性。行为人之行为，包括作为与不作为。所谓行为具有违法性，是指行为违反法规范或者与法秩序相对立，从而应在法律上予以否定性评价的本质特征。违法性判断属于价值判断，它为人们提供了一个认识侵权行为（尤其是自己的加害行为）之本质的科学视角：正是由于加害行为“导致不当损害”“侵害权利（和利益）”“违反注意义务”“违反法律”“违反公序良俗”，才使得该行为具有客观上的可归责性。因为这样的具有不法性的行为与统治者致力建立与维护的法律秩序相对立，因此它在法律上必然获得否定的评价，行为人进而要承担相应的责任。[21]
关于违法性，理论上有“客观不法”与“主观不法”的区分，主观不法即指过错，客观不法则指客观发生的事实（侵害行为或结果）与法律规范或法律秩序矛盾对立的状态。侵权构成要件意义上的违法性系指“客观不法”。
对于违法性要件，理论和实务中存在“结果违法”与“行为违法”两种不同的主张。
结果违法说认为，只要加害行为导致法律所保护的权利或利益遭受侵害发生损害结果，即推定行为具有违法性，此即所谓“权益侵害征引不法”。在权益遭受侵害的情形，除非存在违法阻却事由，原则上应认定加害行为具有违法性。
违法性“二元论”判断标准又叫“折中说”，其特征是区分直接权益侵害和间接权益侵害，直接权益侵害，是指加害行为直接造成权益损害结果，如交通事故致人死亡、重伤，由于行为人负有“结果避免义务”，故其行为违法与结果违法是相互结合的，权益侵害征引不法，即以结果不法作为违法性判断标准。间接权益侵害是指行为人的行为开启了危险，从而导致了直接侵害行为的发生。如厂家将生产的汽车投入市场进行销售，买受人运行中因车辆瑕疵发生交通事故造成第三人伤亡。对厂家的行为是否具有违法性，就不能单纯根据第三人权益被侵害的结果来判断，而须根据厂家是否违反危险避免义务，将有缺陷的车辆投入市场流通的行为来判断其违法性，即采行为违法标准。
在审判实践中，违法性判断通常会根据被侵害权益的具体属性而分别适用不同的判断标准：
第一，直接侵害法律规定的绝对权，如生命、身体、所有权等具有显著的社会公开性和合理清晰的权益外延的情形，权益侵害即推定不法。
第二，违反保护性法律规范，造成被侵权人权益损害的情形，因行为违法而具有侵权责任的违法性要件构成。如用人单位违反《工伤保险条例》参险义务规定未参加工伤保险，导致工伤职工不能享受工伤保险待遇造成损失的情形，其行为违法。
第三，对法律明确规定的民事权利或者民事利益以外的其他民事利益造成损害，行为人系基于故意或者重大过失且违反公序良俗造成损害结果的，可综合权益损害、公序良俗违反和利益衡量的因素认定违法性。
第四，对行使权益发生权益冲突造成损害的情形，应综合评价权益的价值与优先顺位（如人格权原则上优先于财产权）、自由与安全的均衡等因素进行利益衡量，确定行为是否具有违法性。
缺失“损害”要件的原《侵权责任法》，成为一部广义的侵权责任法，其责任方式的多样性，也决定其脱离了传统民法体系中侵权损害赔偿的债法范畴；但在客观上，这种情形导致了原《侵权责任法》第2章“责任构成和责任方式”的规范矛盾：同一章中，第6条作为一般侵权构成要件的规定，要求有过错才能构成侵权，而第15条的“责任承担方式”中，“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”却不以过错为要件；实务中，损害要件的缺失也引起法律适用上的争议，例如惩罚性赔偿，法理上要求以补偿性赔偿为前提，但有的判决单纯依据违法行为，而非损害结果，判决惩罚性赔偿，这与立法上损害要件缺失造成的模糊认识有一定关系。[28]
《民法典》侵权责任编在第1165条第1款规定了“过错责任原则”，该条作为侵权责任编的核心条款，也规范了一般侵权的构成要件：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”作为对原《侵权责任法》第6条规定缺陷的重要修正，本条在一般侵权构成要件中明确了“损害”要件，将“即发侵权”从本条规定的侵权内涵和外延中作了区分，单列为第1167条。同时第1166关于无过错责任原则的规定也明确了“损害”要件；因此，第1165条和第1166条规定中所称“侵权责任”，就是与造成损害结果相当的侵权责任，其核心就是“损害赔偿”。
作为侵权责任构成要件之一的“损害”，即民法理论上“可救济的损害”，可分为财产损害和非财产损害，在我国审判实践中，又叫物质损害和精神损害。财产损害是指受害人因其财产或人身受到侵害而遭受的物质（经济）利益方面的损失。财产损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失。[29]非财产损害，是指权利人遭受的财产损害以外的其他一切损害，它主要指精神损害，表现为权利人的生理和精神痛苦，还包括死亡、残疾、外部名誉之损害（社会评价降低）等。[30]
（3）侵害行为与损害结果具有因果关系。严格而言，因果关系并不单纯是侵害行为与损害结果的因果关系，而是在法律上应负侵权责任的各类致害原因与损害结果的因果关系。致害原因有三类：一是人的行为致人损害，包括行为人自己的行为致人损害，这是现代民法行为自主、意思自由的自己责任原则的体现；也包括他人的行为致人损害，即受责任主体监督、控制和支配的人的行为致人损害，而由监督、控制、支配人承担侵权责任，民法理论上称为“替代责任”或者“转承责任”。二是饲养的动物致人损害，即责任主体为自己管领、控制下的动物的致人损害负责。三是物件致人损害，即责任主体为自己占有、管领下的物件致人损害负责。故严格意义的因果关系，毋宁说是致害原因与损害后果的因果关系。尽管致害原因不同，但在责任构成要件的意义上，三类致害原因与损害后果的因果关系逻辑是一致的。因此，用侵害行为与损害后果的因果关系予以表述和说明，逻辑上并无窒碍。
因果关系的判断，我国审判实务中亦借鉴“相当因果关系”理论。根据该理论，因果关系包括两个层次的判断：
一是“事实因果关系的判断”，即所谓“必要条件说”（条件因果关系）。事实因果关系的判断遵循因果律，按照“若无，则不”（but-for）的逻辑判断规则予以检验认定，其检验逻辑是：无此行为必无此结果，即原因行为是损害结果的必要条件。若原因行为系作为行为，一旦将此原因行为从损害结果的因果链条中剔除，损害结果就不会发生，则原因行为与权益被侵害存在事实上的因果关系；若原因行为系不作为行为，则考察在行为人作为的情形下，损害后果是否会发生，如果加入作为行为，损害结果必然不会发生，则此不作为行为与损害结果存在事实上的因果关系。
相当因果关系说在实践中亦存在不足，即其内容抽象不确定，难以合理界定损害赔偿的范围，故学说上提出法规目的说，作为相当因果关系说的补充：对损害应否赔偿，首先须认定其有无相当因果关系，其次再探究其是否符合规定目的。损害之发生虽具相当因果关系，但在法规目的之外者，仍不得请求损害赔偿。比较法上的“道路绿地案”揭示了法规目的说的运用。甲驾车过失肇致交通事故，引起道路堵塞，被阻之人不耐久等，驾车穿越道旁私人绿地（草坪）离去，造成大面积绿地毁损，甲应否承担损害赔偿责任？衡诸相当因果关系学说，有认为甲之过失交通肇事行为造成道路阻塞与道旁绿地被受阻汽车碾压毁损具有相当因果关系，但依照法规目的说，甲不应对此负责，因道旁绿地不受侵害超出了甲所负道路交通注意义务的保护范围，故其仅须对交通事故受害人的损失负责。
（4）行为人主观上有过错，即故意或者过失。主观过错，系侵权构成要件中的有责性要件，也是一般侵权行为中确定行为人是否承担侵权责任的核心要件。[43]主观过错，包括故意和过失。
故意是指行为人预见到自己的行为会发生某种损害后果，而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。希望并积极追求损害后果的发生，为直接故意；预见到损害后果的发生，而对其持放任态度，则为间接故意。
（三）一般侵权的请求权基础规范
请求权基础规范，是指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，简称请求权基础。其基本构造为：谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。[46]
如前所述，本条规定的第1款，作为抽象条款普遍适用于一般侵权行为，而承载作为一般侵权责任请求权基础的功能。按照本款规定，行为人是侵权人；因民事权益被侵害而受有损失的，是被侵权人；侵权人因侵害他人权益造成损害，应承担侵权责任，在本编主要体现为损害赔偿责任。故依据前述请求权基础的基本构造，本条第1款规定在学理上可以表述为：被侵权人依据《民法典》第1165条第1款规定，得向侵权人主张损害赔偿请求权。
作为一般侵权的请求权基础，本条第1款规定广泛适用于除特殊侵权责任以外的其他一切侵权行为，无论该侵权行为是已知的还是过去从未出现过的，均得依据本款规定行使请求权，主张损害赔偿。因此，在审判实践中出现的新类型案件，只要不属于法律特别规定的特殊侵权行为类型，均得援引本条第1款规定作为请求权基础。
（四）过错推定责任
过错推定责任，是指在法律有特别规定的情形下，从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人具有可归责性，从而应当承担侵权责任的归责原则类型。过错推定责任不是一项独立的归责原则，其归责事由仍属主观归责，即以过错作为责任归属的依据；但该过错无须由原告举证证明，而是按照法律的特别规定，直接依据损害事实本身推定。因此，从价值判断上看，过错推定属于过错责任原则的特殊类型；而从法律效果上看，多数情形下此项推定难以被推翻，故其效果接近于无过错责任。理论上认为过错推定责任是介于过错责任原则和无过错责任原则之间的中间责任。[47]
过错推定是为了因应近代工业革命后工厂事故大量产生，受害人难以举证证明工厂主、雇主等的过错而得不到法律救济，立法者在法律上采取的程序救济措施。即在法律有特别规定的情形，直接根据损害事实本身推定加害人有过错，行为人须对其没有过错承担举证责任，如不能举证或者举证不足以证明其没有过错，行为人就应当承担侵权责任。过错推定没有改变过错责任原则的主观归责事由，责任构成要件也与一般侵权的责任构成要件一致，因此，其在价值体系上仍属过错责任原则的范畴。《民法典》将其置于本条规定的第2款，作为第1款过错责任原则的附从条款，亦证明了此一法律价值取向。
过错推定责任尽管在价值体系上归属于过错责任原则，但在规则体系上还是存在着重大区别。
第一，调整范围不同。过错责任原则的调整范围为一般侵权责任；而过错推定责任的调整范围为广义的特殊侵权责任，例如，《民法典》第1200条（限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的）、第1248条（动物园的动物致人损害，动物园未尽到管理职责的）、第1253条（建筑物、构筑物等致人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的）、第1255条（堆放物倒塌、滚落致人损害，堆放人不能证明自己没有过错的）、第1258条（在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施致人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的）等。
第二，举证责任不同。适用过错责任原则的一般侵权责任，按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，由原告对被告具有主观过错承担举证责任；而在过错推定责任中，实行举证责任倒置，被告的过错根据法律规定依据损害事实直接推定，原告无须举证，而由被告对其主观上没有过错承担举证责任。
第三，责任形态不同。适用过错责任原则的一般侵权责任其责任形态为自己责任、直接责任；而适用过错推定的特殊侵权责任其责任形态则较为复杂，通常表现为控制、管理、支配、占有者的间接责任，如补充责任、替代责任等。
适用指引
对在社会交往中开启、持续危险造成损害的情形，理论上属于安全保障义务（交往安全义务）的范畴，系不作为行为构成侵权的一种类型。法律对此未设具体规范，应当如何适用法律确定民事责任？