“挂靠”与“内部承包”的区别在于建筑单位是否将其承包的全部或部分工程交与其存在管理关系的下属分支机构或者在册的单位职工个人承包施工。判断该分支机构或在册职工与建筑单位是否存在管理关系，可以从经营管理、技术投入、人事调动及社会保险关系等方面来判断。若有，则可能为内部承包行为，反之则为借内部承包之名行挂靠之实的非法行为。
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实务分析
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律师建议
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类案参考
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法条链接
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
4.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》
第九条挂靠的表现形式主要有如下几种：
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
5.《北京市高级人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》
一、建设工程施工合同效力的认定
5、如何认定建筑企业的内部承包行为？
建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。