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2、以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。这种意义称为实质意义的行政行为。实质意义的行政行为能够说明普遍和具体行政行为法律制度的不同，不能说明行政机关的全部行为。因为行政机关必须同时采取普遍和具体行为。这种实质意义的行政行为，在法国的行政诉讼上意义不大。
德国，由于行政诉讼的范围限于行政机关的具体行政处理，其行政法学往往采取实质意义的行政行为的观念。德国学者认为，行政行为是19世纪行政法理论的创造。行政行为是涉及一种范围很广的行政措施的总称，虽然这些措施在细节上不同，但他们确实具有共性，即都是行政机关针对公民或者法人，就特定具体事件作出的决定。德国《联邦行政程序法》第35条第1款以法律的形式规定了行政行为的定义：行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施。
法德两国对行政行为的理解对我国研究行政法、科学定义行政行为具有积极的借鉴意义。值得注意的是，对行政行为的研究应当立足我国的本土资源，考虑我国的国体和政体。在对行政机关的行为模式进行科学分析评价的基础上，界定行政行为。
该定义包含了以下内容：
二、强化司法机关的职能作用，确保违法必究
司法机关在保障法律的实施方面有着不可替代的作用，必须充分发挥其基础作用。坚持司法机关依法独立行使检察权、审判权，任何党政机关、社会团体和公民个人都无权干涉。任何组织、个人都不得凌驾于司法权之上，确立司法机关在国家生活中和法制建设中应有的地位。加大司法制度改革力度，加强对司法活动的监督和保障，以保证司法公正为目标，建立现代化司法体制机制。形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，以保障公民和法人的合法权益为唯一目标，完善诉讼程序，给予控辩双方同等的法律地位，保障执行，树立法律的权威。同时，具有执法权的行政机关及人员，必须公正执法、正当执法、严格执法，合法执法，充分体现违法必究的法制原则，为依法行政创造良好的外部环境。
三、加强和改善行政执法，确保执法必严
进入法治时代，行政执法越来越普遍，涉及经济、社会、文化等方方面面，范围之广、社会生活的各个层面之深，内容之多是可预见的。在我国的法律体系中，约有70%以上的法律法规是由行政机关执行的，当前行政执法工作存在着不少问题，主要表现是：有法不依、执法不严、违法不究，根本问题是存在着以党代法、以言代法、以权压法、以罚代刑、乱罚乱管等问题，这已严重影响了政府的威信。为此，当前和今后一个时期，要突出加强和改善行政执法；明确执法机关的责任，提高执法效率。依法行政，首先，要保证行政机关中党员干部严格守法、执法，按规则、法规办事，在法规约控下行政。其次，党及其各级组织、党员干部，特别是领导干部要保证执法机关及其人员独立行使执法权，公正执法、严格执法。同时，要建立健全对行政执法部门及其工作人员违法执法的追究制度和赔偿制度，促进依法行政，严格依法办事。
四、正确定位，认识法律法规在社会管理中的作用
现代社会，政府职能开始转向协调、服务角色，管控的功能会下降。而法律、法规社会的规范功能是不可取代的。社会管理工作包罗万象，法律又不是解决一切问题的金钥匙，不能“一法解百难”，该由法律解决的问题由法来解决，该由社会协商解决的通过协商解决，眼下，在运用法律、法规进行管理社会工作中，既要通过制定新的法规来固定已有的社会管理成果，又要重视通过修改或废止不合适的现行法律法规，以保证依法行政。
人民法院审查具体行政行为的程序是否违反法定程序，应以行政机关依职权并符合制定并公布的符合行政程序基本原则的具有普通约束力的规范性文件为依据。具体来讲有：
（一）法律、法规中有关行政程序方面的规定。《行政处罚法》、《行政复议法》等专门规定行政程序的法律、法规的规定，属于行政程序法律规范是毫无疑问的。我国的行政法律、法规中，绝大多数主要规定实体问题，同时还对有关行政程序问题作出了一些规定。如《土地管理法》第四章有关征用土地审批程序的规定，《治安管理处罚条例》第四章中关于裁决与执行的规定，《商标法实施细则》第三章关于商标注册的审查的规定等等，这些法律、法规中有关行政程序方面的规定，均属于行政程序法律规范的范畴，同时也是人民法院衡量具体行政行为是否违反法定程序的标准。
（二）规章中的行政程序现象。行政诉讼法第五十三条中规定人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定，布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的。因此，规章中有关行政程序的规定亦属于行政程序法律规范的范畴。因人民法院审理行政案件是参照规章，而不是依据规章，所以只有经人民法院审查认为有关行政程序的规定符合行政程序的基本原则的，才能作为法院衡量具体行政行为程序是否违反法定程序的标准，反之则不能。
二、审查方式
行政机关实施具体行政行为是否存在违反法定程序的问题，既是一个事实问题，也是一个法律问题。所谓事实问题就是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限。所谓法律问题，是指行政机关作出具体行政行为的程序是否违反法律、法规、规章及其他规范性文件有关程序问题的规定。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要查清被告或者被告的内部机构，派出机构实施被诉具体行政行为有关程序方面的事实问题，尔后依据有关法律、法规及规章等规范性文件对行政机关作出具体行政行为的程序方面的事实进行衡量，判断被诉具体行政行为是否存在违反法定程序的问题。
根据行政诉讼法关于被告负举证责任的规定，法庭应当要求被告说明其作出具体行政行为的程序事实，并向法庭提交证明其事实的证据，尔后由其他当事人进行质证，提供反证。被告提供的证据不能证明其所说明的程序事实的，不能认定，其他当事人提供或法院调查收集的证据否定被告说明的程序事实的，亦不能认定。法院查清事实后，再由被告向法庭提供作出具体行政行为的行政程序的规范性文件，并宣读其依据的条文。其他当事人认为具体行政行为违反某项法律规范的规定，可以向法庭提供该文件，并在法庭上宣读有关条文。当事人宣读完某个规范性文件后，法庭应当审查该文件的效力，不具有法律效力的规范性文件，不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。法庭认为被告应当提供而没有提供的文件或应当宣读而没有宣读的条文，由审判人员当庭出示，宣读有关条文。
三、审查的具体内容
行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限组成的。因此，人民法院审查具体行政行为是否违反法定程序主要有以下五个方面的内容：
（一）审查法定方式。行政机关作出具体行政行为的方式由行政管理活动的形式种类和外在表现形式两个部分组成。根据我国现行法律、法规及规章的规定，形式种类主要分为简易程序、一般程序和听证程序三种，例如《行政处罚法》第五章明确规定，行政机关作出什么样的行政处罚应当采用简易程序、一般程序、听证程序。如果行政机关未按照行政处罚法的规定，对应采取一般程序作出处罚决定的却采取简易程序，即属于违反法定程序。外在表现形式通常分为要式和非要式两种形式。根据我国法律法规的规定，行政机关作出具体行政行为应当采取要式行为，而不能采取非要式行为。例如，《行政处罚法》中明确规定，行政机关对行政相对人作出行政处罚必须采取书面方式，不能采取口头形式。如果缺少书面决定书，必然违反法定程序。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要审查行政机关作出具体行政行为的方式是否符合法律、法规及规章的要求，凡是不符合的均应予以撤销。
审查是否存在应当回避的问题。行政机关的执法人员在应当回避而没有回避的情况下作出的具体行政行为，有可能造成行政处理不公正。为防止不公正问题的发生，我国的许多法律、法规及规章中都明确规定这种情况属于违法行为。因此，人民法院在审查具体行政行为是否存在违反法定程序的问题时，还应查清执法人员是否存在应当回避而没有回避的问题。在审查是否存在这一问题时，主要通过原告、第三人提供证据，或者法院根据原告、第三人提供线索取得的证据，或者法院在审查有关证据中发现这方面的问题。经庭审质证认定的证据证实被告的执法人员存在应当回避而没有回避的情况，应当认定具体行政行为程序违法。
四、审查行政监督程序的两个问题
由于行政监督程序有一定的特殊性，因此在审查行政机关按照行政监督程序作出的决定时，应当注意以下两个问题：
（一）审查复议裁决的程序范围问题。根据《行政诉讼法》第二十五条第二款“经复议案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”的规定，人民法院审理复议裁决维持原具体行政行为案件，审查的对象应当是原具体行政行为；复议裁决改变原具体行政行为的，审查的对象应当是复议裁决。因此，人民法院审理前一类案件，只需审查原具体行政行为的程序问题，而勿须审查复议裁决的程序。审理后一类案件，因审查的对象是复议裁决，一般应当按照《行政复议法》的规定，审查复议裁决的程序问题，可以不审查原具体行政行为程序合法，因其他理由改变原具体行政行为的，根据《行政复议法》第二十八条中原具体行政行为“违反法定程序”，决定撤销变更，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的规定，除应审查复议裁决的程序问题外，还应审查原具体行政行为的程序问题。如果发现原具体行政行为违反法定程序并影响申请人的合法权益的，复议裁决即属于违法，应判决撤销复议裁决，并令复议机关重新作出复议裁决。
参考文献
中华人民共和国行政诉讼法的有关规定
行政处罚法的有关规定
行政复议法的有关规定
土地管理法的有关规定
作者：张磊单位：华东政法大学
1中国旅游规划的现状与问题
中国旅游规划出现了一系列新特征，如旅游规划进入新一轮、“诸侯规划”、洋专家的大规模介入，及出现旅游景观规划设计、生态旅游规划、旅游营销规划和概念性旅游规划等新形式。从学术上而言，对旅游规划的重要性已达成共识，但其理论、形式和最有效的方法在国内外都仍旧是一个颇有争议的话题。就国内旅游规划工作而言，旅游规划编制的总体指导思想、内容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少学者和专家，如刘德谦、石建国等都论述了旅游规划中存在的种种问题和不足。概括起来主要有以下五个方面：缺乏完整的理论体系、完善的技术体系、成熟的操作体系、严密的实施监管体系以及专业化的规划人才。
2旅游规划的标准问题
旅游规划是一个旅游产业规划，而不同于城市规划、风景园林规划以及各种保护规划。它必须反映该产业的特性和发展规律及要求和原则，否则对旅游业的发展起不到很好的指导作用。任何产业的发展都需要建立起自己的六大体系，即资源体系、市场体系、生产力布局体系、产品体系、战略体系和科研(包括教育)体系。旅游产业规划就是要充分反映六大体系的内容以及六大体系之间的有机联系。区域旅游规划的方法与技术路线是旅游规划的“纲”和“魂”，决定了规划的指导思想、理念方法、操作程序、体例结构。北方交通大学旅游系主任王衍用教授，根据大量的旅游规划实践和多年的旅游规划研究，设计出了“4162”结构的区域旅游规划方法与技术路线。
3旅游规划创新
当前必须在以往实践的基础上对旅游规划进行理论总结和创新，从中寻找符合中国国情的旅游规划理论和方法。
3.1理论创新
“天人合一”的价值观应成为旅游规划和可持续发展旅游的指导思想，也是规划创新的根本和哲学理论基础。规划应“以人为本”，以满足人的精神和文化需求为目标，注重人的生命质量的提高，并通过有效的规划和引导，使游人在亲近自然、欣赏山水、接触社会、感受人文、体验风情、享受休闲、美食购物的旅游过程与服务过程中感到身心愉悦!此旅游规划是要为游客需求而设计服务，符合消费者的需求是产品设计时最重要的法则之一；在使用量上以满足现代人的最大需求量来设计，应秉承不超过环境承载力的精神从事规划工作。因此，旅游规划注重自然优先、设计融于自然的准则贯穿至终。
3.2内容创新
在全球化、信息化、网络化、生态化的大背景下，规划中的社会因素、信息要素、资本运营与生态环境因素越来越受到重视。旅游创新规划应是以旅游系统为规划对象，在对旅游供需关系以及系统诸因子的调查研究与评价的基础上，制定出全面高适应性、可操作的旅游发展战略，以实现旅游系统的良性运转，达到可持续的经济、社会与环境效益，并通过一系列的动态监控与反馈调整机制来保证该目标的顺利实现。其基本思想是：以客源市场系统为导向，以旅游目的地系统规划为主体，以出游系统为媒介，以支持系统为保障，利用反馈系统来监控，从而达到旅游业可持续发展。
3.3人才创新
中国旅游规划创新的关键是人才，规划师应具备以下基本要求：素质全面、知识渊博、崇高责任感、倡导交流、良好的审美观、富有激情、科学精神与人文精神。
二、政策性担保法律制度类型
(一)中小企业信用担保制度
在我国，中小型企业对于促进就业，扩大出口，技术创新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企业自身实力弱，难以提供银行所提供的担保和贷款，因此面临着相当大的融资环境。中小型企业的担保制度对于解决中小企业融资困境有着相当重要的作用，甚至可以说可以让企业起死回生。国外的中小型企业信用担保制度，对于我国的中小型企业信用担保制度建设有着启蒙和借鉴的作用。当前，我国的中小型企业信用担保制度还有很多的额不合理之处，如风险分散机制不完善，缺乏财政补偿机制。为此，需要通过大力发展和赞助担保机构，建立良好的担保体系，针对非盈利性担保机建立起构财政有限补偿与激励补偿等方式对其进行完善。
(二)中低收入者住房贷款政策性担保制度
(三)农业贷款政策性担保制度
三、政策性担保法律制度优化建议
(一)政府发挥担保的作用
我国的农业资金匮乏是由多方面因素导致的，涉及面广，是一个很难解决的问题。要想彻底解决这一问题，必须从减少农业资金外流和增加对农业资金的投入。倘若我们解决好这两个问题，农业资金匮乏的的问题应当会得到解决，农业经济会得到稳定的发展。这就需要政府在增加投入的基础上，减少农村负担。同时，减少农村信贷资金的外流，引导农村金融机构将更多的资金投向农村。在政府财政收入有限的情况下，最重要的是引导金融机构的资金流向。在政府有关部门的配合下，引导资金的流向，将其用在有需求的地方，更好的发展当地的经济和将资金和资源最大效益化，促使经济更好更稳定的发展。
(二)公积金贷款的发展与完善
(三)大力发展中小型企业互助担保机构
我国中小型企业就业面广，政府资金有限，靠政府的担保基金难以满足广大中小型企业的需求。作为政府推动资本和扶持中小型企业信用的担保体系，其主要作用是引导社会资本特别是银行向中小型企业流动，引导企业互助担保机构为中小型企业服务。但是，一些地方在建立中小型信用担保机构的过程中，没有充分的利用市场和市场需求，只是单纯的使用政府权力，由政府担保和审核贷款基金，指定部门行使信用担保只能。这样做虽然在一定程度上分散了银行的金融风险，但在无形中却大大的增加了政府的财政负担。因为一方面，目前市场中小型企业状况不容乐观，随时面临着倒闭的风险，投入的资金极有可能有去无回，加重了政府的负担。从另一方面来看，因为是政府行为担保，企业相对市场缺乏机制约束，会在很大程度上降低企业的风险意识和责任感，资金更难收回。给中小型企业贷款，应当尽可能的调动明间资产，发展企业互助担保业。
(四)完善基础设施收益权质押担保制度
基础设施收益权质押担保制度的构建，是为了创新我国的投资融资的体制，充分的发担保制度的经济激励功能，促进基础设施产业的迅速发展，为我国的社会主义道路的建设增加新的一笔。因此，我们应当针对制度中存在的问题，切身实际的改善和解决，完善基础设施收益权质押的担保制度。综上所述，基础设施收益权质押担保作为解决基础设施资金困难问题的融资方式，其一方面体现了政府明显的政策导向性，这一制度充分的发挥了担保制度的经济激励功能，通过运用政府的权利，发挥政策性的作用;另一方面，这一制度建立在传统的担保制度上，体现了明显的民法与经济法的双重特点。因此，合理的利用这一制度对我国的担保制度有相当大的作用。
WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：
1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。
一、WTO规范体系的特殊性
一、行政垄断的定义
二、行政垄断的构成要件
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
侵权行为具有普遍性。但我们一提到“侵权”，最先想到的往往是民事侵权，而很少提及行政主体的侵权行为。这主要是与我国传统的服从、听令习惯有关，即上级、长官的命令只需服从，包括其对自身的侵权行为；另一方面，行政侵权虽是行政法学理论体系中的一个基本命题，却至今仍没有唤起行政法学者足够的重视，对此的研究仅仅是浅尝辄止。
实际上，不从公法私法化或私法公法化的层面上看，仅就侵权行为的普遍性角度，侵权是行为的必然结果。无论是私人行为还是公共行为，由于社会矛盾和利益的冲突，自利行为的他者致害在所难免。因为无论公法领域还是私法领域中的人，都通过各种方式直接或间接地实现自身利益最大化，即符合“经济人”的理论。随着1994年《国家赔偿法》的出台，“行政侵权”概念得到我国行政法学界的广泛认同。
“行政侵权”在我国得到认同经历了一个漫长的时期。古代社会虽广泛存在行政侵权行为，却因无“行政侵权”的概念和理念而不被人们所认识。建国初期，法律上规定但在司法实践中却不存在行政侵权，即处于事实上的行政侵权免责时期。1957年之后，一切法制破坏殆尽，行政侵权法律制度被否定，更无从谈对“行政侵权”的认同问题。即使是1978年宪法及其它法律的颁布，也未曾提到行政侵权方面的规定。1982年宪法原则及初成体系的国家赔偿制度标志着我国已在理论上及法律原则上对行政侵权予以肯定；然而在具体的责任范围和赔偿标准上，并未完全依法实施，这一时期处于行政侵权的有限责任时期。直至1988年由罗豪才先生主编的《行政法论》才最先较为系统地提出“行政侵权”概念并进行了较为全面的研究。
行政侵权法产生的逻辑起点表现为行政侵权法律制度产生的历史必然性。如果说，民事侵权产生在于多元化的主体之间人格的独立和利益的分离，那么，行政侵权产生的逻辑起点则是民主制度的确立及国家利益与私人利益的调和（参考王世涛《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社）。在民的原则及民主制度的确立，使人们对于侵权主体的行为不再持忍受态度，而拿起武器起来反抗。为维护自己权益而产生的反抗心理，是行政侵权法产生的根本条件，行政侵权在救济上体现了国家利益与私人利益之间的博弈。
行政侵权与违法犯罪行为均是对相对方利益的损害，那么如何区分两者呢？我想主要可以从如下几点进行比较。
(一)主体
行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。
(二)客体
行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。
民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。
从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。
(三)归责原则
在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。
目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：
1.过错责任原则
过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。
首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。
2.无过错责任原则
无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我3.违法原则
违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。
违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。
然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。
4.违法和明显不当原则
违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。
然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。
由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。
面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：
1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。
2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。
案例2该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。
通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。
一、税务行政补偿的概念和特征
（一）税务行政补偿的概念
基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。
综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。
（二）税务行政补偿的特征
1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。
2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。
3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。
4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。
二、实施税务行政补偿的意义
（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要
法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。
（二）是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要
人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。
（三）促进市场经济健康发展的需要
税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。
（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要
对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入WTO，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。
（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要
对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。
三、税务行政补偿的理论依据和法律依据
（一）理论依据
1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。
2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。
3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。
4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。
以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。
（二）法律依据
1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。
四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想
（一）立法模式的选择
（二）税务行政补偿的原则
税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。
1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。
2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。
3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。
行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。
（三）税务行政补偿的范围
从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：
1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。
2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。
3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。
（四）税务行政补偿的程序
（一）现行行政复议法受案范围规定不合理
现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。
（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄
现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。
对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。
二、当前行政复议法律制度发展的对策建议
（一）建立服务型行政复议
现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。
加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。
行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。
通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。
（三）建立完善的行政复议机构体系
l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平
行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。
为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。
2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平
根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。