作者余聪来自上海市虹口区人民法院。
内容摘要
指导性案例发布以来，实践中行政化的生成方式导致的结果是最高人民法院发布的一系列指导性案例在法律解释技术运用上存在非典型性，影响案例指导制度的客观效果。指导性案例推荐阶段中多元主体参与不充分，遴选阶段中缺少多元主体参与，一定程度上导致司法案例供给与实践脱节，成为指导性案例制度运行亟待解决的问题。因此，可以从制度构建、矩阵分析与规则设计等方式生成指导性案例并确保指导效果。
关键词：指导性案例众评式遴选模式中国司法案例网
引言
最高人民法院已公布指导性案例18批96件。案例指导制度创设的目的在于规范法官自由裁量权、统一法律适用。通过个案解释法律的优势以推动我国的法律适用，同时发挥司法在指导、规范、评价、引领社会价值方面的重要作用。但是实践中，自上而下的行政化遴选方式导致指导性案例供需失衡，在行政化逻辑支配下无法直击一线法官的需求。同时，互联网的飞速发展以及人工智能的出现，对案例工作带来严峻挑战和巨大机遇，互联网的大数据思维和工具为积极创新机制，努力构建司法案例研究大格局提供重要借鉴。因此，应运用“互联网+”思维重新审视指导性案例制度，探索指导性案例制度的新模式，努力开创司法案例研究工作新局面，全面推进人民法院工作。
一
现状检视：案例指导制度存在行政化倾向
2010年11月发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），标志着案例指导制度在我国正式登场，2015年5月发布的《
（一）案例指导制度的“中国特色”
根据《规定》和《实施细则》内容，指导性案例的生成过程分为两个阶段，第一阶段是推荐阶段，第二阶段是遴选阶段。推荐阶段中，各层级人民法院以及规定的个人，可以通过不同方式，针对不同范围的案例进行推荐，具体如下：
遴选阶段中，主要是由最高人民法院设立案例指导工作办公室（以下简称案例指导办公室），负责指导性案例的征集、审查、报审、遴选、编纂、发布、研究等工作，以及对全国法院案例工作进行指导和协调。案例指导办公室对备选案例做出审查审核，报送至最高人民法院各业务部门，根据汇总意见再提交最高人民法院审委会讨论通过。通过以上规定可以看出，现行指导性案例制度有以下特点：
指导性案例的推荐主体类型多样，针对不同范围法院的生效判决有不同的推荐方式。根据表1内容，指导性案例的推荐途径有三类，一是行政型推荐，主体是各级人民法院，根据层级不同可以直接或间接向案例指导办公室推荐案例；二是公众型推荐，主体是社会各界人士，既可以向原审法院推荐也可以直接向案例指导办公室推荐；第三是专家型推荐，主体是案例指导工作专家委员会委员，专家委员会由最高人民法院设立，目的是为案例工作提供业务咨询和指导，具体成员从法学各领域中学术造诣高、热心案例研究和教育工作、熟悉中国司法制度和中国国情的知名专家、学者中选聘。
2.遴选方式行政化
根据《规定》，案例指导办公室对推荐的案例进行及时审查，认为符合《规定》第二条要求的，应当报请院长或者主管副院长，提交最高人民法院审委会讨论决定。这说明最高人民法院对于被推荐案例的遴选权是垄断性的，尽管案例的发现和推荐途径多样，但是案例最终的汇总和确定仍然在最高人民法院，最高人民法院审判委员会是决定主体。据此，遴选权的运作与司法程序的关联性不强，这种自上而下的路线是典型的行政化权力运作模式。
3.发布主体一元化
根据《规定》第一条，明确指出指导性案例的发布主体是最高人民法院。《规定》第六条和《实施细则》第八条具体规定了公布的方式和载体。该做法的功能预设在于统一法律适用标准，维护司法公正，实行一元化主体确定并统一发布，保证和维护指导性案例的权威性，同时以司法权威性发挥对法官自由裁量权的控制和监督。
（二）行政化遴选过程中多元主体参与不充分
推荐阶段中，各类主体的推荐数量并不理想。对于个人主体而言，法官和专家委员会委员虽享有更多案例资源，但是最终的推荐结果不以法官个人意志，而是以法院内业务部门为单位进行推荐，个人推荐案例的情况在实践中则更为少数。对于单位主体而言，法院推荐则会受制于各个地区的案例数量限制，只能优中选优，综合考虑多方因素而选择最终上报的案例。遴选阶段中，案例指导办公室进行初审，报送至各业务部门，根据汇总意见再提交最高人民法院审委会讨论通过，这一过程中仅仅是最高人民法院享有决定权，其他各层级法院和社会公众并不参与其中。因此，现行指导性案例制度总体围绕权力运行，通过行政性方式为司法实践提供案例供给，实践运行效果不佳。
推荐阶段的供给案例数量少，遴选阶段行政化倾向明显，都说明缺乏公众参与的指导性案例制度，无法满足法官的需求，无法修复或者填补司法的“应然”和“实然”之间的断层。理论上的强调和实践中的寄托并不必然使得案例指导制度产生预期的效果。行政化遴选之下虽然在表面上生成供给了案例，但是背后具有的塑造力并非完全符合一线审判实践，无法真正发挥指导性案例应有的全部作用。综上，推荐阶段中多元主体未能充分发挥作用，遴选阶段中缺少多方参与，一定程度上导致司法案例供给与实践脱节，成为指导性案例制度运行亟待解决的问题。
二
“互联网+案例”思维：转变思路构建众评式案例遴选机制
“同案同判”作为司法的题中之义，指导性案例具有同案同判的价值追求，功能价值定位于履行社会管理职能、维护法律稳定性。然而，实践中的行政化倾向导致整体供给体制属于“权力输出型”，选择和发布都依靠最高人民法院对于指导性案例的准立法权力，或者是基于法院系统上下级之间指导与被指导关系而呈现出的行政型管理权力。我国指导性案例制度的发展已渡过初期的建制阶段，不再以制度实施的正当性和必要性作为主要讨论内容，更应该注重案例后续的实践应用效果。因此，本文拟构建众评式的指导性案例遴选模式，充分发挥多元主体参与优势，实现案例的高效供给。
（一）众评式案例遴选机制的内容
本文提出的众评式遴选，是指在指导性案例形成过程中，在推荐和遴选阶段均包含法官、人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士在内而形成的多元主体参与的指导性案例生成模式。
（二）构建众评式案例遴选模式的必要性和可行性
1.必要性：指导性案例参照适用不理想情况亟待解决
目前，我国公布的案例数量多达3000万，指导性案例已发布十八批共计96例。根据《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011-2017年应用案例为研究对象》，该报告以“北大法宝—司法案例库”作为数据样本，对2011-2017年指导性案例的实践应用情况进行对比分析。我国指导性案例历年的发布和应用情况如下：
根据以上数据分析，指导性案例的发布数量和援引指导性案例的案例数量均呈现上升趋势，截止2017年底，已有1571件应用案例。总体增长情况令人欣喜，但是2017年全国法院的收案量约2000万件。相较而言，二者的数量级相差甚远。我国的指导性案例虽然年年发布，但是市场供给方的产出在实践中并未收获满意答案，甚至有些案例自2011年发布以来从未被司法实践应用。市场与产品的脱节反映出我国指导性案例的应用存在弊端，行政化遴选机制导致现有指导性案例并不符合司法实践中法官们的迫切需求。因此，亟待出现新模式予以创新，以互联网平台为基础倾听实践前沿最真实的声音，充分挖掘法官们的需求导向和有益经验。
2.可行性：新模式兼具理论和实践基础
众评式是指将公众引入评价体系，形成多元主体评价的模式。这一方式的起源可以追溯到新公共服务理论，这一理论之下，政府对于社会不再是掌控者、控制者或者命令者，而是更多地体现服务者和协调者的角色。主要强调政府的地位要有所转变，政府作为开放的主体，要加大对社会组织的鼓励，更加重视社会作用。众评式遴选模式的引入，无疑是管理向治理的转变，是打通法院主体和其他主体之间的一座桥梁，是引入多方资源和力量的一种新型遴选模式，是实现公共利益最大化的重要途径。
2014年最高人民法院建成中国裁判文书网，公布3100多万份文书，2016年9月最高人民法院司法案例研究院揭牌，正式开通中国司法案例网，一系列网站和平台的建立开通，在信息技术上提供坚实基础，有助于推动我国司法案例工作实现跨越式发展。
三
矩阵分析：构建众评式遴选机制的深层动因
（一）众评式遴选机制矩阵分析的切入点
本文所采用的是简化版矩阵分析方法，是将各影响因素分别放在行和列上，在行和列的交叉点上显示各因素之间的对比结果，使整理和分析过程更为清晰，最终以矩阵交叉形式呈现各因素综合分析后的应对策略，为决策者提供更为直观的现实情况，提高决策的制定效率与决策内容的实效性。
（二）众评式遴选模式的影响因素分析
1.众评式遴选机制的优势
2.众评式遴选机制的劣势
众评式遴选机制的劣势在于参与主体的数量过多，网站注册用户皆可以作为案例的推荐者，因各主体专业水平能力参差不齐，可能导致评选的科学性存在质疑。此外，中国司法案例网仍然在发展阶段，推广程度不高，仅在法院范围内部存在一定影响力，在社会公众范围内认可度不高。因此现有宣传之下，缺少公众基础，各类主体缺乏参与积极性。
3.众评式遴选机制的机遇
在“互联网+思维”影响下，中国司法案例网的建成为“互联网+案例”思维提供了新的契机。该网站的理念是服务、创新、合作、开放、共享，对于全社会的法律工作者，以及关心审判执行工作的社会各界人士，都持开放欢迎的态度。应当利用中国司法案例网平台，积极发动社会各界力量，将现代科技与案例工作创新性、有机性的结合，为指导性案例的推荐、报送、编选以及分析等提供智慧型平台，将司法案例成果统一汇聚到中国司法案例网，加大资源整合与资源共享，实现指导性案例与众筹法律智慧相融合的目标。
4.众评式遴选机制的挑战
外部方面，众评式遴选模式面临其他案例工具的竞争，例如无讼、Openlaw等案例搜索工具。对于律师行业，该类的案例搜索工具应用广泛，例如无讼案例已经收集4000多万篇案例，该数量级案例在同类网站中处于前列。相比而言，中国司法案例网平台的发展和推广就较为缓慢，不论是理论界还是法律实务界对此平台的使用率都偏低。内部方面，实现众评式遴选机制后，大量案例进入网络平台，必然需要更多人力资源，而最高人民法院显然存在人力不足的情况。投票阶段中所有用户均可参与投票，在实践运用中极可能出现人为拉票的现象，有碍于评选的公平公正。因此，投票结果的最终统计上，如果以投票结果作为最终评选依据，将缺乏科学性，无法平衡案例生成过程的权威性和民主性。
（三）众评式遴选机制的矩阵结构分析
众评式遴选机制作为新型的指导性案例生成模式，具有自身优势和劣势，同时更面临外界的机遇和挑战。经过分析梳理，将各个因素以表格形式整理如下：
四
规则设计：以中国司法案例网为平台构建众评式案例遴选机制
结合上文分析，综合众评式案例遴选模式的优势、劣势、机遇和挑战各项因素，得出发展对策，以此为依据进行具体规则设计，以实现中国司法案例网为平台的指导性案例之众评式遴选。
（一）众评式遴选模式的发展对策
1.开放公众参与，规范案例推荐遴选
（1）全面开放案例征集范围，充分利用数据分析研究
根据《规定》，社会各界人士享有案例的推荐权本就是规定的应有之义，法官、律师等法律工作者作为专业水平更高的群体，更应该享有推荐的自主权。中国司法案例网的建成只是提供了一个更加便捷，更加明确的推荐渠道。因此，应结合中国司法案例网现有的注册方式，全面开放公众参与，努力构建研究型案例平台。
（2）合理构建参与门槛，科学设置内容板块
2.建立健全制度，强化宣传服务理念
（1）建立网站实名制参与规则与负面清单制度
（2）以实践推动案例发展，转变案例工作理念
目前的指导性案例生成过程遵循下级法院层层报送，上级法院逐级审核挑选，最高人民法院最终发布的过程。现有模式中，各法院内部的案例选拔受到本院研究室或审监庭等专门负责案例工作部门的影响，这些部门往往拥有更大的话语权，极易在最终过程上出现“逆向选择”。因此，应该转变思维，不能通过考核机制来要求法官，而是更多为法官提供便利因素，完善服务机制从而让更多法官参与其中。
（3）加强政策号召及媒体宣传，广泛吸引用户参与
政策性号召和互联网平台的发展是众评式遴选模式推广过程中的机遇。中国司法案例网构成了一个巨大的互动网络，为人们带来多元化、便捷化的传播渠道，打破了信息传递的空间限制，让每个人都可能成为信息制作的主体。司法案例研究院及案例指导办公室应加强对众评式遴选模式的推广，利用现有的两微一端及法院内部系统加强推广，详细介绍众评式遴选模式的具体内容、操作流程、价值影响等，并及时了解受众的信息反馈，及时做出模式内容本身和宣传方案的调整。
3.加强交流合作，平衡制度权威民主
（1）加大律师行业中网站的推广，增加交流与合作
目前来看，指导性案例的引用主体不仅仅是法官，当事人引用数量也基本和法官引用数量持平，特别是上诉人。根据北大法宝的数据统计，各类主体中上诉人应用最多，从2011-2017年应用总计462次并逐年增长，2015年达到66次，2016年118次，至2017年应用次数为223次。因此，应加强与律协、律所的合作，积极推广中国司法案例网平台，形成法律职业共同体，传递法律圈共同的声音。
（2）层级处理指导性案例，平衡权威性与民主性
因此具体操作上，应以现有行政遴选模式为基础，保证参与的权威性，同时增设互联网平台的新型模式，畅通渠道，公开信息。让不同主体通过互联网形式参与其中，又同时将案例的筛选权利层层划分到各级法院，最终的备选投票案例的决定权保留在最高人民法院，一方面保障公众的参与度，另一方面维护司法的权威性。
4.科学合理建模，加强理论实践结合
（1）建立科学评分机制，合理采纳投票结果
（2）加强案例研究，构建实务与学术的联系平台
现有案例搜索工具的功能较为单一，仅仅是提供案例本身，少部分网站会增加评价、批注，数据评估报告等功能。中国司法案例网则是更多汇聚法律共同体的真知灼见，以探索中国特色的案例指导制度和提高司法公信力为引领，科学系统构建统一的案例生成、研究、应用、交流平台，为法官审判类似案件、重点疑难案件提供依据和参考，更好服务法官执法办案，扩大指导性案例的社会影响力。
（二）众评式遴选模式的流程设计
众评式遴选机制利用中国司法案例网为平台进行指导性案例的征集、推荐和遴选等。具体生成方式分为五个阶段：
第一阶段是案例征集。网站现已在案例征集栏目中根据案例性质设置了“备选指导性案例”选项。案例指导办公室工作人员通过网站首页发布指导性案例征集信息，开通设置案例推选板块，以及案例推选相应的信息填报模块。同时后台设置各层级法院的指导性案例的备选数量并同步推送至手机端操作系统。
第三阶段是案例整理。对备选案例进行区域划分，根据案件生效裁判法院的层级进行分类，各基层法院根据案例指导办公室下发的数量比例要求，上报本院审委会讨论初选并在中国司法案例网上公布结果，之后，中级法院根据初选结果再次提交审委会讨论，公布二次评选结果，之后，高级人民法院以相同流程公布评选结果。最终，所有高级人民法院将评选结果上报最高人民法院。在此过程中，法院主体的工作人员享有案例退回的权利，对于明显不符合案例推选要求的案例，及时处理以保障正常的评选秩序。
第五阶段是案例公布。由最高人民法院进行指导性案例结果的公布。经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例，印发各高级人民法院，并在《最高人民法院公报》《人民法院报》、最高人民法院网站、中国司法案例网上公布。
（三）众评式遴选模式的延伸发展
结语
附件：指导性案例众评式遴选模式操作指南（试拟稿）
第一条为充分发挥司法案例在统一司法理念和裁判标准，促进公正严格司法，繁荣法学理论研究，深化司法体制改革，推进智慧法院建设，实现审判体系和审判能力现代化，推进全面依法治国方面的重要作用，推动形成人民法院司法案例报送、生成、研究、应用工作新机制，构建司法案例工作大格局，开创司法案例应用新局面，制定本指南。
第二条本指南所称众评式案例遴选模式是指在指导性案例形成过程中，在推荐和遴选阶段均包含法官、人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士在内而形成的多元主体参与的模式。
第三条本指南适用于指导性案例的推荐、遴选和生成等，根据应用实践情况可推广至其他效力层级的具有指导性质案例的生成。
第四条本指南应遵循质量第一、公平公正、信息公开的原则，以统一法律适用，维护司法公正为指导，积极发挥中国司法案例网平台的作用，全面畅通指导性案例的生成渠道，依法、规范、高效实施。
各省、自治区、直辖市、各地区法院应积极开展中国司法案例网平台的宣传与应用，指定专门联络员进行案例评选工作，履行案例筛选、案例评定、案例投票、结果公示、案例报送等职责。
第五条指导性案例众评式遴选机制的具体操作以中国司法案例网为平台，参与用户分为个人身份和工作人员身份。个人通过实名制注册成为用户，各层级法院主体为工作人员身份账号。
第六条最高人民法院案例指导工作办公室负责案例征集。案例指导工作办公室以工作人员身份登陆中国司法案例网平台，在网站发布案例征集信息并开通网站相应操作模块。
案例指导工作办公室负责名额分配，对各地高级人民法院分配具体名额，各高级人民法院再根据辖区法院实际情况再次分配名额。
推荐成功后，备选指导性案例栏目项下将予以显示。
第八条推荐的案例根据生效裁判的审级分属各层级法院管理。各层级法院负责该审级生效裁判案例的整理，由负责案例工作的部门进行初步筛选审查，并将最终结果上报该院审委会讨论，根据各院分配名额确定最终报送案例。
第九条各院将案例结果进行层级上报，同时将结果公布于中国司法案例网并说明案例入选理由。中院及以上层级法院需要同时处理下级法院上报的案例及根据生效裁判归属于本院的案例。
第十条各层级案例汇总于最高人民法院案例指导办公室，案例指导办公室根据各地上报结果，择优公布进入投票环节的备选案例。
第十二条案例指导办公室负责案例结果统计，采取分级评分模式，网络投票结果占总体结果比例由最高人民法院决定，合理采纳网络投票结果，最终经过最高人民法院审委会讨论通过，得出最终指导性案例评选结果。
第十三条由最高人民法院公布指导性案例结果，印发至各高级人民法院，并在《最高人民法院公报》《人民法院报》、最高人民法院网站、中国司法案例网上予以公布。
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原标题：《指导性案例之众评式遴选模式的构建——以中国司法案例网为平台的操作分析》