“一带一路”倡议下跨国民商事司法救助合作问题研究
连俊雅
《中国国际私法与比较法年刊》2018年第21卷
一、“一带一路”沿线国家间跨国民商事司法救助合作的现状与挑战
（一）“一带一路”沿线国家间跨国民商事司法救助合作的现状
目前，国际社会在跨国民商事司法救助合作方面已取得显著成效，例如在国内法中作出单边规定，或者签订包含跨国民商事司法救助条款的双边或多边条约，或者制定专门的跨国民商事司法救助公约。以公约或条约为保障的司法合作模式不仅使得国家间的司法救助合作保持持续和稳定，还突破了单边安排的限制。[17]
1.跨国民商事司法救助的国内法规定
2.跨国民商事司法救助的国际法规制
当前，已经有18个“一带一路”沿线国家[38]加入1977年的《关于转送司法救助申请的欧洲协定》（又称《斯特拉斯堡协定》）。还有17个沿线国家[39]加入1980年的《国际司法救助公约》，占该公约缔约国数量的一多半。除上述专门的民商事司法救助公约外，沿线国家还加入了其他包含民商事司法救助条款的多边条约[40]。其中，《国际司法救助公约》在促进跨国民商事司法救助合作方面规定的最为全面，且发挥的作用最大。由于“一带一路”具有开放性，因此将会有更多的沿线国家加入。这也意味着该公约在促进“一带一路”沿线国家跨国民商事司法救助合作方面将发挥更大的作用。然而，中国尚未加入《国际司法救助公约》，所以中国公民、企业和组织无法依据该公约享有相应的跨国民商事司法救助权利。但是，中国已共与30多个国家签订了双边民商事司法协助协定，其中包括24个“一带一路”沿线国家[41]，且与这些沿线国家签订的双边协定中均包含跨国民商事司法救助条款[42]。由此可见，中国与沿线国家间在跨国民商事司法救助合作上面临复杂、不均衡的局面。
（二）“一带一路”沿线国家间现有跨国民商事司法救助合作面临的挑战
再次，双边协定在跨国民商事司法救助规定上存在较大差异，未建立统一的司法救助共同规则，不利于促进沿线国家间民心相通和保障“一带一路”的顺利实施。例如，新加坡是中国企业于2016年对“一带一路”沿线国家进行非金融类直接投资的最主要国家之一。但是，中国和新加坡签署的双边协定只规定了免除诉讼费用保证金，给予的司法救助水平最低。因此，有必要在现有的双边司法协助协定基础上，推动跨国民商事司法救助共同规则的制定，为“一带一路”沿线国家的国民、企业和组织从事跨国民商事活动提供更好的法律保障。
二、跨国民商事司法救助合作的国际经验借鉴
（一）跨国司法救助的国际合作经验——《国际司法救助公约》
为了改善国际司法救助的水平和促进国家间司法救助合作，海牙国际私法会议于1980年通过了世界上第一个专门就跨国民商事司法救助事项作出规定的国际性条约——《国际司法救助公约》。《国际司法救助公约》的主要目的并不在于协调各缔约关于司法救助国内法规定方面的差异，而是旨在确保缔约国的国民以及惯常居住在该缔约国内的人在另一缔约国进行民商事诉讼时或申请执行其本国法院作出的判决时不得因其在另一缔约国无住所或惯常居所地而无法享有与各该缔约国国民及惯常居住在该国的人在同等的条件下和范围内享受司法救助的权利。因此，无论一国已具有十分成熟的覆盖所有类型诉讼的免费司法救助机制，还是一国只在特定案件范围内提供法律援助，均可成为该公约的缔约国，无须改变其国内有关司法救助的法律规定。
1.适用于民商事案件并确立非歧视原则
首先，《国际司法救助公约》适用于民商事案件。但对于“民商事案件”的界定，大陆法系国家和普通法系国家之间存在较大分歧。普通法系国家通常认为除刑事案件以外的均为民商事案件，而大陆法系国家则采用排除法方式予以界定，即涉及行政、社会、税务事项不属于民商事案件。正因为知晓这一严重分歧的存在，该公约在第1条第3款中规定，在向行政、社会或税务事项提供法律援助的国家里，该条款也应当适用于向有权受理此类事项的法院或法庭提出的案件。
再次，关于跨国司法救助的内容，该条约主要规定了以下几个方面：（1）提供免费法律服务，如法律援助和法律咨询；（2）便利诉讼程序，如免除转递文件的认证或其他任何类似形式要求，免费转递、接收和对法律援助申请并作出决定，免费在缔约国间送达文件、请求书和社会调查报告以及无需再次审查即可获得判决承认或执行缔约国的司法救助；（3）确保与缔约国国民或惯常居住在缔约国的人享有同等的国民待遇，如免于提供诉讼费用担保、保证金、押金，免于缴纳诉讼费用、执行费用，同等获取公共登记机关保存的记录和判决书副本，同等获得免于逮捕和拘留的权利；（4）证人或专家免于被起诉、拘留或者限制人身自由。需要注意的是，只有寻求法律咨询的申请人身处被请求的缔约国国内时，该缔约国才有义务按照第1条的规定提供免费法律咨询服务，免除了缔约国通过邮寄或其他方式为身在另一缔约国的申请人提供法律咨询的义务，避免了进行跨国交流和翻译的难题。
2.采用中央机关与转递机关合作模式
关于申请人提出司法救助申请的途径，如果申请人已在被请求司法救助的缔约国内，那么其可通过该缔约国法律规定的方式申请。如果申请人不在被请求司法救助的缔约国内，那么其递交申请可能存在以下两种途径：若申请人提出司法救助申请时居住在其有惯常居所的缔约国外的其他缔约国，那么根据公约第5条第1款的规定，其可通过其惯常居住的缔约国的转递机关或被请求缔约国同意的其他途径递交申请；若申请人为某缔约国的国民但在其提出司法救助申请时在非缔约国居住或有惯常居所，那么根据公约第9条规定该申请人可能需要通过领事途径或被请求缔约国同意的其他途径递交申请。[45]另外，公约第5条第3款还允许缔约国决定其中央机关是否接收其他途径，例如申请人直接向被请求国的中央机关提出申请，或者通过其他方法，例如不采用公约提供的范本格式递交申请。
关于跨国司法救助申请书的转递，根据《国际司法救助公约》第3条和第4条的规定，采用转递机关与中央机关合作的方式，即由缔约国的转递机关将申请转递至被请求缔约国指定的中央机关，由中央机关接受申请并作出决定，与《海牙取证公约》和《海牙送达公约》规定的由中央机关转递和接受取证和送达请求不同。虽然该公约没有规定其缔约国可以将中央机关和转递机关设为同一机关，但实践中很多缔约国的中央机关同时也是转递机关。原因在于，中央机关的人员通常熟悉公约规定的转递流程且具有丰富的实践经验，能够确保快速、高效地执行该公约的规定。
对于提出司法救助申请所需准备的资料或文件，申请人需要按照该公约规定的标准表格提出申请，并附送一切必要的证明文件，且在适当情况下还要根据被请求国的要求提供进一步的资料或文件。另外，在申请人递交司法救助申请时，该公约要求转递机关应当予以协助确保附有审查所需的一切资料和文件，且申请符合形式上的要求，并在适当条件下，协助申请人免费获得文件的译文。
3.确立了灵活的经济状况考察标准
（二）跨国司法救助的区际合作经验——欧盟第2003/8号指令
1.适用于民商事案件并制定最低限度共同规则
欧盟第2003/8号指令仅适用于成员国间的跨国民商事纠纷，例如离婚、儿童监护纠纷、雇佣纠纷、消费纠纷，不论审理纠纷的法院或法庭性质为何，但不适用于税务、海关或行政事项。该指令的目的为在欧盟成员国间就跨国民商事纠纷解决建立最低限度的跨国民商事司法救助共同规则，使得无论是原告还是被告还是有关跨国性质纠纷的产生费用不因经济状况不佳而无法获得司法正义。虽然欧盟第2003/8号指令也确立了非歧视原则，但该规则要求合法居住在欧盟成员国内（除丹麦）的第三国公民与欧盟居民同等享有在跨国民商事诉讼中获得司法救助的权利，与《国际司法救助公约》确立的非歧视原则存在较大不同。
2.采用中央机关合作模式和多语言标准表格
欧盟第2003/8号指令规定成员国之间采用中央机关合作方式。申请人可向其居住地或惯常居所地的成员国的有权机关递交司法救助申请（即转递机关），并由该机关将申请转递至法院地或判决执行地所在成员国的有权机关作出决定（即接收机关），或者由申请人直接递交申请至上述有权机关。为了规范转递程序和提高转递效率，欧盟委员会还制定了司法救助申请的表格和转递申请的表格。另外，欧盟电子司法门户将标准表格翻译成20种语言帮助申请人理解和填写表格，并当申请人在网上填写完表格后可选择将表格生成19种语言之一，减轻申请人的翻译负担和提高申请效率。
3.确立了经济条件和实质纠纷的双重考察标准
三、促进“一带一路”沿线国家间民商事司法救助合作的建议
基于上文对中国与“一带一路”沿线国家间关于跨国民商事司法救助合作的现状以及存在的问题，在参照《国际司法救助公约》和欧盟第2003/8号指令的规定的基础上，笔者作出以下建议：
其次，中国现行的《民事诉讼法》（2017年）和《诉讼费用交纳办法》已经明确规定外国人和无国籍人可以申请诉讼救助。然而，中国关于法律援助的法律规定中，尤其是《法律援助条例》却没有关于外国当事人申请法律援助的规定。但中国所签署的双边民商事司法协助协定中已经规定了跨国民商事法律援助的规定，如《中华人民共和国和老挝人民民主共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第3条。加之，跨国民商事法律援助制度是中国司法救助制度的重要配套制度，且只有将其纳入法律法规的规定中才能有效增强其法律效力和实施力度，[46]因此有必要在《法律援助条例》中增加该内容，确立跨国民商事法律援助制度，并与中国现有的跨国民商事诉讼救助制度一起构成完整的跨国民商事司法救助制度。
（二）细化双边协定中跨国民商事司法救助的规定和促进多边条约的签订
首先，革新双边协定中以国籍和住所为属人法主要连结点的规定。国籍和住所作为属人法主要连结点的功能不断衰落，而惯常居住地逐渐取代二者成为最主要的连结点成为当今时代潮流。加之，《国际司法救助公约》和中国的《法律适用法》均将惯常居所地作为确定属人法最主要的连结点。因此，建议将双边协定中跨国民商事司法救助条款中属人法的连结点作出修改，抛弃住所作为连结点，弱化国籍作为连结点的功能且仅将其作为替补性连结点，同时将惯常居所地作为最主要的连结点。
（三）积极考虑加入《国际司法救助公约》
《国际司法救助公约》是国际上第一部专门就跨国民商事司法救助事项作出规定的国际条约。该公约扩大了国际民商事司法救助的适用对象和范围，保障了外国诉讼主体的司法权利。目前，已有17个沿线国家[47]加入该公约。另外，其他沿线国家，如马来西亚、俄罗斯、斯里兰卡、乌克兰也都在考虑加入该公约。随着“一带一路”的深入推进，中国公民和企业在沿线国家的司法活动也不断增长。为了保障经济处于不利地位的中国公民和企业在外国的司法权利，加入《国际司法救助公约》对中国具有现实必要性。另外，《国际司法救助公约》与中国现有的法律规定也不存在根本性的冲突，加入该公约并不会损害中国的根本利益，主要体现在以下几个方面：
四、结语
随着“一带一路”的深入推进，中国与沿线国家间的经贸合作和民间往来日益频繁，同时中国公民和企业在外国的司法活动也不断增长。然而，沿线国家在语言、法律、文化上存在很大差异，经济状况欠佳的中国公民、企业和组织在通过当地诉讼途径解决跨国民商事纠纷时将处于不利地位，获得跨国司法救助的需求也将不断提升。虽然中国已与约三分之一的“一带一路”沿线国家签订了包含跨国民商事司法救助条款的双边协定，但条款在适用范围和内容上存在较大差异，且规定过于简单，在司法实践中存在适用难题。中国与沿线国家间在跨国民商事司法救助合作上面临复杂、不均衡的局面。为了充分保障中国公民、企业和组织在沿线国家的司法权利，在现有法律体制下，中国应统一司法救助用语和增加跨国民商事法律援助的规定；细化双边司法协助协定中关于跨国民商事司法救助的规定和推动沿线国家间关于跨国民商事司法救助共同规则的制定；尽快研究加入与中国立法和司法实践不存在实质上冲突的《国际司法救助公约》。
[①]中国国家发展和改革委员会主任何立峰于2017年5月14日在“一带一路”国际合作高峰论坛“加强政策沟通和战略对接”平行主题会议上作出上述表示。
[③]周新宇：《让往来“一带一路”更通畅（领事服务）》，《人民日报海外版》2015年9月19日，第6版。
[④]国家旅游局局长李金早于2016年5月19日在北京举办的首届世界旅游发展大会高峰论坛上的主旨演讲——《共建共享相融相盛世界因旅游更精彩》中作出上述表示。
[⑤]“一带一路”沿线国家中既有大陆法系国家，又有英美法系国家，还有信奉伊斯兰法律等政教合一的国家，也有一些国家的法律同时融合了这几种法系的特征，因此沿线国家间法律差异大。
[⑥]参见朱伟东：《中国与“一带一路”国家间民商事争议解决机制的完善》，《求索》2016年第12期，第5页。
[⑧]“AccesstoJustice”翻译为“接近司法正义”“便利诉诸司法”更符合其本义。为了便于讨论，本文根据海牙国际私法会议网站上提供的《国际司法救助公约》官方中文译本，称之为“司法救助”，将涉及跨国的司法救助，称为“跨国司法救助”。
[⑨]参见赵钢、朱建敏：《关于完善中国司法救助制度的几个基本问题——以修订<民事诉讼法>为背景所进行的探讨》，《中国法学》2005年第3期，第174页。
[⑩]SeePaulHopkins(eds.),InternationalEnforcementofForeignJudgments375-379(YorkhillLawPublishing2006).
[12]例如，普通法系国家的司法救助不仅包括诉讼费用还包括律师费用方面的司法救助，而大陆法系国家的司法救助可能只包括诉讼费用的救助而不包括律师费用方面的救助。SeeGustafMller,ExplanatoryReportonthe1980HagueAccesstoJusticeConvention265(HCCHPublications1983).
[13]例如，奥地利、保加利亚、德国、希腊、挪威、波兰、罗马尼亚、台湾地区均是由法院决定是否给予司法救助。
[14]捷克、西班牙是由律师协会决定是否给予司法救助，而英国和威尔士、芬兰、法国、爱尔兰、拉脱维亚、荷兰、新西兰、苏格兰、新加坡由政府批准的法律援助机关作出是否给予司法救助的决定。
[18]“一带一路”初步计划所包含的66个国家：一、中国，东亚的蒙古国和东盟10国：新加坡、马来西亚、印度尼西亚、缅甸、泰国、老挝、柬埔寨、越南、文莱和菲律宾；二、西亚18国：伊朗、伊拉克、土耳其、叙利亚、约旦、黎巴嫩、以色列、巴勒斯坦、沙特阿拉伯、也门、阿曼、阿联酋、卡塔尔、科威特、巴林、希腊、塞浦路斯和埃及的西奈半岛；三、南亚8国：印度、巴基斯坦、孟加拉、阿富汗、斯里兰卡、马尔代夫、尼泊尔和不丹；四、中亚5国：哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦和吉尔吉斯斯坦；五、独联体7国：俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、格鲁吉亚、阿塞拜疆、亚美尼亚和摩尔多瓦；六、中东欧16国：波兰、立陶宛、爱沙尼亚、拉脱维亚、捷克、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亚、克罗地亚、波黑、黑山、塞尔维亚、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、保加利亚和马其顿。
[19]包括13个沿线国家：希腊、波兰、捷克、匈牙利、斯洛伐克、斯洛文尼亚、塞浦路斯、拉脱维亚、立陶宛、爱沙尼亚、保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚。
[20]根据土耳其《民事诉讼法》（2011年）规定，外国人可依据互惠原则获得民商事司法救助。
[21]根据黎巴嫩《民事诉讼法》（1983年）规定，外国人可根据互惠原则获得民商事司法救助。
[22]根据马其顿《司法救助法》（2012年）规定，外国人根据国际条约规定获得民商事司法救助，在马其顿获得合法居住权的无国籍人以及欧盟成员国的居民也都可以获得民商事司法救助。
[23]根据哈萨克斯坦《国家确保司法救助法》（2013年）规定，外国自然人和法人根据本法或哈萨克斯坦的其他法律规定获得免费民商事司法救助。
[24]根据土库曼斯坦《关于法律职业和律师行为》（2010年）规定，确保其领土范围内的所有自然人和法人在获得民商事司法救助方面享有平等权利。
[25]根据《俄罗斯联邦法》（2011年）规定，外国人和无国籍人可根据联邦法律或国际条约的规定获得民商事司法救助。
[26]根据《格鲁吉亚司法救助法》（2011年）规定，外国人可根据本法或其他法律规定获得民商事司法救助。
[27]但自2011年3月起，1980年海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》缔约国的公民或居民在公约范围内也可以获得新加坡的司法救助。
[28]参见《国家保障司法救助法》（2007年）。
[29]参见《司法救助服务法》（2000年）。
[30]参见《关于组织辩事项的法律》（1972年）。
[31]参见《司法救助法》（1978年）。
[32]参见《司法救助法》（1997年）。
[33]参见《为经济困难被告提供司法救助法》（2013年）。
[34]参见《法律援助法》（2011年）。
[35]参见《民事诉讼程序法》（1973年）。
[36]本办法自1989年9月1日起执行，原《民事诉讼收费办法（试行）同时废止。
[37]中国立法上对司法救助的定义是指人民法院对于当事人维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。由于该救助发生在诉讼阶段，为了便于与广义的司法救助概念进行区分，本文将其称为“诉讼救助”。
[40]例如，《民商事司法管辖权和判决执行公约》（1968年）第44条、《外国民商事判决承认和执行公约》（1971年）第18条、海牙《扶养义务判决的承认和执行公约》（1973年）第15条和海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》（1980年）第25条中都包含有关于跨国民商事司法救助的条文。
[41]包括东亚的蒙古，东盟的新加坡、泰国、老挝、越南，中亚的哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦和吉尔吉斯斯坦，西亚的土耳其、阿联酋、科威特、希腊、塞浦路斯和埃及，独联体的俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯，中东欧的波兰、立陶宛、匈牙利、波黑、罗马尼亚、保加利亚。
[42]值得注意的是，中国和新加坡签署的《中华人民共和国和新加坡共和国关于民事和商事司法协助的条约》只规定了免除诉讼费用保证金条款。
[43]参见何其生：《我国属人法重构视阈下的经常居所问题研究》，《法商研究》2013年第3期，第84-85页。
[44]SeeGustafMller,ExplanatoryReportonthe1980HagueAccesstoJusticeConvention266(HCCHPublications1983).
[45]例如，德国和希腊是缔约国，而墨西哥是非缔约国。如果某希腊人居住在墨西哥向德国请求司法救助，那么可以通过墨西哥的希腊领事将申请递交至德国的希腊领事，然后由其递交至德国适当的中央机关。
[47]值得注意的是，属于欧盟成员国的13个沿线国家中只有3个（即希腊、匈牙利、塞浦路斯）尚未加入《国际司法救助公约》。虽然根据《欧盟运行条约》第3条的规定，这三个国家加入该公约的可能性很低，但这三个国家均与中国签订了双边司法协助协定。
[48]在前文中，笔者已指出不同国家关于“legalaid”的用语不同。虽然中国政府提交给海牙国际私法会议的《国际司法救助公约》官方中文译本中使用了“法律援助”一词，但在中国的法律体系中实际指的是司法救助。
[49]SeeGustafMller,ExplanatoryReportonthe1980HagueAccesstoJusticeConvention265(HCCHPublications1983).