【摘要】作为改革开放事业的重要部分，建设中国特色社会主义法律体系必然也会体现改革开放的总策略。因此，建设中国特色社会主义法律体系就不可能完全依据建构理性而为，而必定基于经验理性的探索试验渐进形成。这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上，就是长期以来所坚持的审慎立法政策及其包括试行立法、试点立法和先行先试等在内的法律试行机制。然而，基于整体利益考虑，在法律体系的渐进形成过程中政府都占据主导地位。法律体系构建的中国模式一方面因其试验性而体现出渐进的一面，另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩，这种“试验-控制”模式使得当代中国法律体系的构建方式呈现出与西方发达国家法律体系形成过程明显相异的特色。
【关键词】法律体系;渐进模式;法律试行
一、问题的提出
通常认为，与前苏联的“震荡治疗”不同，中国采取的是一种“摸着石头过河”、循序渐进的改革方式，并且取得了良好的效果。相比较而言，“震荡治疗”更强调目的本身的纯粹性，更接近一种决定论的思维方式，是一种主张功能优先的现代化观念;而渐进主义则更接近英国著名哲学家卡尔·波普尔所提出的“渐进性社会工程”，它放弃对绝对真理的信仰而主张试错性验证。[3]在历史上，从19世纪末开始，我们变革社会的方式一直以来都趋于激进的方式，都属于“震荡治疗”的范畴。但是，这些激进的社会变革方式并没有完全实现社会的预期目标，且留下了无数沉痛的教训。因此，从改革开放起，我们的改革策略逐渐趋于务实、稳妥，这才有了“摸着石头过河”的中国经验。一般说来，“渐进的辨证治疗的好处是能够减少社会阻力、降低社会变革的成本、并使每一具体步骤和措施的失败风险都可以得到有效控制”。[4]
如果“摸着石头过河”是我们改革开放的总体思路，那么似乎没有理由认为中国特色社会主义法律体系完全是一种理性设计的结果。原因在于，建立中国特色社会主义法律体系作为改革开放事业的重要部分，必然要与改革开放的总体战略部署保持一致，而不是沿着相反的方向进行。从主持立法工作的中央领导人那里，[5]我们也可以看到，立法的大政方针始终与总体的改革策略保持一致。只有与改革开放的总基调相契合，才能保证立法工作的“政治正确”。这就决定了中国特色社会主义法律体系的建立是基于经验理性的探索试验，而不是工程思维主导下的理性建构。当然，这并不是说理性、计划在我国立法实践中完全不存在，因为任何人为的东西都不可能完全排除理性计划，而只是说，我们并不是事先设计好一个详细的作为立法指南的法律体系框架，然后再按照这个指南制定出各种法律，尤其当我们考察我国法律体系建立的整个过程时，这种渐进的思路就更加明显。
二、渐进式的审慎立法政策
一般来说，通过立法来推进社会变革的思路主要有两种：一种是根据整体主义的社会系统工程论思路，如各种关于法治系统工程的主张;一种是基于实践理性的探索试验型思路，如我们常说的“摸着石头过河”。前者主张通过设计完美的法律体系一步到位实现法治蓝图，而后者则更强调通过不断的试验来逐步完善法律体系，当然这种区分是相对的。中国特色社会主义法律体系的建立更多地采取了后者，这样才能与我们改革开放的总体战略部署相契合。就如邓小平同志所指出的：“我们现在所干的事业是一项全新的事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过，所以没有现成的经验可学。”[6]既然是新的事业，就没有定型化的模式可供我们直接使用，只能进行试验，边干边学，通过实践来积累经验。在实践中，中央并不预设一种统一的模式，而是持一种“大胆试、允许看”[7]的态度，地方则是因地制宜进行制度创新，相互竞争、相互学习。
这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上就是长期以来所坚持的审慎立法政策，如我们所熟悉的“成熟一个，制定一个”，“宜粗不宜细”，“先立单项法，后立综合法”，“先地方，后中央”，“改批发为零售”，等等。尽管这些审慎的立法政策所遭到的质疑从未间断，而这些立法政策也的确存在一些弊端，但这些立法政策一直主导我国的立法工作也是不争的事实。实际上，熟悉我国改革历程的人都会发现，这些立法政策其实是决策者“在各种现实条件约束下做出的一种理性选择”，[8]即要么是为了降低政治风险，为我国的改革事业保驾护航;要么是出于理性的自觉，不求改革一步到位;要么是兼顾我国地广人多、处于社会转型的现实。总之，选择这些立法改革是为了与我国渐进式的改革方略保持一致。期待根据事先设计好的一个法律体系构建的应然框架与理想模式有计划、分步骤地制定出框架预设的法律，毋庸讳言是一种带有非理性色彩的设想。在改革图景并不十分明确的情况下这种完美的计划几乎是不可能实现的，其实很多法律的出台都是由一些偶然性因素促成的，这就决定了立法者采取一种务实稳妥、探索试错的立法策略是相对可取的。
在立法经验不足和现实条件不允许的情况下，我们必须与那种贪大求全、试图一步到位的理想主义保持距离。实际上，一开始中央就为立法工作定下了基调。例如，邓小平同志指出：“修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’”。[9]这说明，高层决策者始终对中国现实有着清醒的把握，对理想化的法律体系构建模式保持警醒，而立法工作者也始终以此为指导，保证贯彻中央的立法政策。这也是马克思主义辩证真理观中国化的生动实例，真理的相对性决定了我们认识的暂时性和阶段性，反映在立法工作上就体现为“成熟一个，制定一个”。以民法典的制定为例，新中国成立以来，我国先后制定了四部民法典草案，但时至今日，民法典仍然没有出台，只是在1986年出台了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)。其中原因就像王利明教授指出的那样，是因为“改革开放以后，鉴于市场经济体制尚未建立，民事审判的经验尚有待于进一步总结，制定民法典的条件并不成熟。因此，立法机关决定在民法典草案第四稿的基础上，根据‘成熟一条制定一条’的原则，首先制定民法通则”。[10]
“先立单项法，后立综合法”，也是审慎立法政策的一种表现。在条件不成熟的情况下，先制定单行法，稳步向前推进，等条件成熟了，再制定综合法，否则就会犯立法冒进主义的错误。李鹏在担任第九届全国人大常委会委员长期间明确提出了“先立单行法，后立综合法(大法)”的立法政策。[11]我们不少立法工作也确实是按照“先立单项法，后立综合法”的立法政策进行的，如在民事立法方面，自新中国成立以来，我们共制定了[12]部民事法律，但一直没有贸然制定一部民法典，其中《民法通则》也是在先有《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国继承法》的基础上制定出来的。[13]刑事立法也一样，“刑法搞了三十多稿，先有惩治反革命条例、惩治贪污条例，然后再搞刑法典。惩治反革命条例、惩治贪污条例，都是先有实践经验，搞了一段‘镇反’、‘三反’、‘五反’运动，要全面处理了，怎么处理，根据党的政策和实践经验，才制定出刑法”。[14]
“宜粗不宜细”也是立法者考虑到我国幅员辽阔、各个地方存在多样化和差异化以及社会处于急速变革转型时期的现实情况而秉持的一种审慎态度。既不能因为规定得过于详细而使法律难以适应地方的差异性，又不能因为规定得太具体致使法律为了适应不断变化的社会现实而处于朝令夕改之中。“改批发为零售”亦体现了这种审慎态度，在我国社会还没有定型的情况下贸然采取编纂法典的方式很有可能偏离社会现实，莫不如先制定一些单行法规或条例，等条件成熟了再编纂法典，这样更为稳妥。
三、贯彻审慎立法政策的法律试行机制之试验方式
如上所述，为了契合我国渐进式改革的总体方略，在建立我国法律体系的过程中立法机关始终秉持一种审慎的立法政策。然而，这种审慎的立法政策是如何得到贯彻的，法律体系构建的渐进式路径是如何展开的，以及在实际的立法过程中我们形成了哪些具体的实践方式等，这些问题都需要做进一步的说明。笔者认为，在容许试错和注重经验学习的意义上，法律试行区别于基于计划理性的整体主义社会系统工程，具有明显的试验主义色彩，把“实践、认识、再实践、再认识”作为其哲学根据;容许差异，注重把不同的方案投入社会实践进行检验，然后进行比较和调整，在这种反复的验证过程中求得最大公约数。法律试行的这种试验主义特色，是理解中国法治变革的关键，就如同政策试验是理解中国改革开放的关键一样。[15]因此，我们可以用法律试行这种机制来概括各种具体的实践方式，以下围绕试行立法、试点立法、先行先试这三类典型的立法实践方式展开讨论。
(一)试行立法
(二)试点立法
“试点”是指国家机关在正式出台一项政策或法规之前，为筹备、测试、调整新政策和新法规所使用的一种方法，也就是我们通常所说的“由点到面”。[21]“‘由点到面’是一种成熟的方法论，在中国存在这种土生土长的方法论意味着分散试验具有其深厚的合法性，这种分散试验远远超过了其他威权政体的零星试验。”[22]早在1928年毛泽东、邓子恢进行土地改革试验时，试点方法就已具备了雏形，并由邓子恢最早提出“由点到面”的调控式政策试验，后来在毛泽东的倡导下，该方法得到了普及。毛泽东之后的邓小平、陈云等中央领导人延续了这一传统，如邓小平把改革开放描述为“大规模的试验”，陈云倡导通过“试点”方法谨慎地、有所控制地推动政策创新，试验的重要性甚至在1992年被写进了《中国共产党章程》。[23]这种“典型试验”和“由点到面”的方法，有利于调动地方的积极性，增强中央与地方的互动性，实现一种渐进累积式的改革，因此在许多改革领域得到广泛使用。
“试点”方法在立法领域也被经常使用，中央在出台某项法律时，往往都要先设立立法试点，然后根据立法试点反馈的信息和经验出台正式法律。以破产法为例，当有部分代表在六届全国人大二次会议上提出制定企业破产法的提案时，企业破产法制度的试点工作就开始在沈阳、武汉、重庆和太原等地进行。1985年2月9日，沈阳市政府发布了《沈阳市城市集体所有制工业企业破产处理的试行规定》，这是我国改革开放后第一个地方性的破产法规。随后，沈阳市出现了我国经济体制改革后的第一家破产企业：沈阳市防爆器械厂。这些试点立法工作为我国1986年12月2日通过的《中华人民共和国破产法(试行)》提供了实际经验。[24]我国的增值税立法也是如此。[25]新近的房产税改革也是如此，先在上海、重庆进行改革试点出台一些地方性法规，再根据试点经验为全国性的房产税立法做准备。可见，在许多法律正式出台前，立法机关都事先进行了试点试验，这样既可以降低法律失败的风险，又可以为进一步的立法积累经验，这也是试点立法在我国长期存在的原因。
(三)先行先试
虽然“先行先试”是近些年才出现的新词，但“先行先试”这种改革方式绝不是最近才出现的新鲜事物，而是在我国改革之初就出现并伴随改革全过程的改革策略。从小岗村的土地包产到户到深圳的“土地第一拍”再到综合改革试验区的建立，都体现了“先行先试”的特色。在我国法律体系的构建过程中，立法“先行先试”也确实发挥了重要作用，尤其是某些地方性立法，其“先行先试”的痕迹更为明显。
除特区立法外，其他一些地方性立法也扮演着“先行先试”的角色。例如，1989年《中华人民共和国集会游行示威法》颁布在后，1986年《北京市关于游行示威的若干暂行规定》和1988年《广东省集会游行示威规定》颁布在前。又如，1987年《四川省人口与计划生育条例》颁布在前，而全国性的2001年《计划生育技术服务管理条例》和《中华人民共和国人口与计划生育法》颁布在后。从最近几年的地方立法实践来看，地方立法先行的趋势也愈加明显。例如，2000年《吉林省村民委员会换届选举若干问题的规定》对村民选举中实行“海选”的程序进行了详细的规定，走在了全国立法的前列;2004年《厦门市最低生活保障办法》和《银川市检察机关法律监督工作条例》填补了我国最低生活保障和法律监督工作无具体操作办法的空白。[32]
相比中央立法，地方立法的“先行先试”更容易实现由点到面、逐渐深入的“诱致性制度变迁”，这与中央的审慎立法政策是一致的。地方立法的“先行先试”一方面因其探索试验性和风险可控性，符合我国法律体系构建的渐进模式，从而得到了中央政府的鼓励和支持;另一方面因其引导社会变革的作用，适应社会发展需要和顺应人民呼声，从而保证了我国法律体系的实践合理性。
四、贯彻审慎立法政策的法律试行机制之国家主导形式
(一)中央发起的“投放-吸纳-辐射”形式
(二)地方主导的“先行先试-事后确认”形式
而从我国宪法变迁的路径来看，其也正好印证了这种“先行先试-事后确认”的行为模式：我们的改革实践一般都是先进行制度试验，然后总结经验，最后迫使宪法做出回应，宪法也由此完成了回应型变迁。[42]因此，有学者干脆认为我国的宪法本身就是一部“改革宪法”，“它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改”。[43]
五、经由法律试行机制构建法律体系的“试验-控制”模式
我国立法实践中的法律试行机制具有明显的试验主义色彩，它是立足于中国传统并在实践中总结经验教训而摸索出来的一套富有中国特色的实践机制。因此可以说，法律试行机制的本质是一种试验主义，试验主义不同于作为真理学说的实用主义，它是一种基于行动的改革哲学，从而与其说它是一种认识论，不如说它是一种方法论，这种方法论的思想渊源可以追溯至中国传统的实用理性，再到马克思的实践哲学、毛泽东的实践论，一直到邓小平的“摸论”和“猫论”，它不以某一理论预设作为出发点和评判标准，而是主张在行动中接受实践检验;它反对单纯的理论思辨，而是注重在行动和实践中对各种方案进行反复的比较和验证;它既不同于那种试图模仿自然科学运用实验检验法律效果的法律试验，也不同于西方社会法律体系建构的自然演化主义。
虽然对于采取实验的方法研究法与社会之间的关系一直以来存在着反对的声音，但是自1960年代以来，美国出现了一种法律实验热，其中尤以彪特尔的实验主义法学为典型。这种法律实验的出现不仅是出于立法者对自然科学精确性的羡慕，也是基于立法的现实需要。然而笔者认为，中国法律试行机制明显与这种法律实验不同，其“不采取自笛卡尔主客二元论以来的科学哲学的立场，认知对象的客观性由与立法者处于不同位置的复数的他者的相互省察来担保;把法律的执行作为立法过程的延长，强调在审判过程中的规范形成;不仅通过实验群和对照群的设置和比较来归纳符合工具理性的结论，而且兼顾社会的关系结构以及价值层次的权衡调整……法律在作为可变更之物被社会反复体验的过程或者程序之中获得其正当性认可”。[44]人为控制的痕迹是中国这种立法试验的明显特征，而这恰是那些模仿自然科学的准试验所要极力避免的。
虽然中央鼓励地方大胆试、放开闯，但是它为了能够管控全局，一开始就设置了各种试验禁区，而地方也知道哪些雷区是不能碰的，即使对于一些地方试验，中央一开始并不明确反对，但是一旦它觉得有可能脱离自己的控制范围而危害整体利益，它就会利用自己的权力予以中止和叫停。“因此中国在制定政策方面的适应能力并不仅仅基于最大限度的反复进行局部试验，更准确地应理解为在分级制度阴影下有远见的政策试验。这些试验服务于上级领导不断提出又不停修改的政治议程。即便是最有胆识或最自私自利的基层官员，也从未完全摆脱这种分级制度的阴影。”[47]实际上在我国，虽然中央与地方之间的关系不是绝对的权力从属关系，并且常常可能会出现讨价还价的情形，但是这一权力关系的实质仍然是中央政府拥有最后的决定权和支配权，[48]这就使得中央控制整个试验过程成为可能。然而，中央的这种控制是一种选择性控制，它会根据不同的情况进行合法性追认，这样我们就容易理解，为什么有些地方的制度创新得到了鼓励，而有些却没有，这也就是改革一直走走停停的原因。
六、结语
基于此，要想从根本上完善我国的法律体系，破除“头痛医头，脚痛医脚”的困境，就必须有效地揭示出法律体系形成光环下所遮蔽的问题，有针对性地保留既有模式的成功经验、克服既有模式的弊端。唯有如此，我们才能够以更为广阔的视野来探究我国的法律体系应当如何完善的问题。笔者认为，具体的完善思路应当包括固化法律体系构建的试验实践程序、改变中央与地方的试验任意性、确立法治化的法律体系构建制度、提高理论在法律体系构建中的地位等，避免仅仅从表象分析法律体系构建中存在的问题和据此提出的完善策略。而作为前提性研究的对中国法律体系构建模式本身的探究能够为我国法律体系的完善提供有针对性的理论指导，并且法律体系的建构模式本身也是中国“压缩式”发展的缩影和具体展现，其为我们理解中国的经济政治社会和文化发展、理解改革开放、甚至可以说理解新中国的发展历程都提供了一个颇为独特的视角。
【注释】
法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”(中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》，人民出版社2011年版，第10页。)按照这种定义，中国特色社会主义法律体系显然是以立法为中心的，因此，我们也主要通过考察我国的立法状况来展示我国法律体系的形成过程。
[2]张志铭：《转型中国的法律体系建构》[J].中国法学,2009(2).
[3][英]卡尔·波普尔杜汝楫邱仁宗译.《历史决定论的贫困》[M].华夏出版社,1987年版..
[4]季卫东.《宪政新论》[M].北京大学出版社,2002年.第85页。
[5]下文将会多次提到一些领导人的讲话，此处不再一一罗列。
[6]《邓小平文选》第3卷[M].人民出版社,1993年.第258-259页。
[7]邓小平同志曾指出：“改革开放胆子要大一些，敢于试验，不能像小脚女人一样。看准了的，就大胆地试，大胆地闯。深圳的重要经验就是敢闯。没有一点闯的精神，没有一点‘冒’的精神，没有一股气呀、劲呀，就走不出一条好路，走不出一条新路，就干不出新的事业。”
《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第372页。
[8]黄文艺：《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》[J].中国法学,2009(3).
[9]《邓小平文选(1975-1982)》[M].人民出版社,1983年版.第137页。
[10]王利明：《亲历民法通则的制定》，《中国人大》2011年第7期。
[11]参见李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》(上册)，新华出版社、中国民主法制出版社2005年版，第282页。
[12]参见杨立新：《百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第3期。
[13]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第76页。
[14]参见王绍光：《学习机制与适应能力：中国农村合作医疗体制变迁的启示》，《中国社会科学》2008年第6期。
[15]季卫东：《论法律试行的反思机制》，《社会学研究》1989年第5期。
[16][德]SebastianHeilmann：《中国经济腾飞中的分级制政策试验》，石磊译，《开放时代》2008年第5期。
[19]参见万其刚：《关于法的名称的两个问题》，《人大研究》1996年第3期。
[20]参见[德]SebastianHeilmann：《中国经济腾飞中的分级制政策试验》，石磊译，《开放时代》2008年第5期。
[21][德]韩博天：《通过试验制定政策：中国独具特色的经验》，《当代中国史研究》2010年第3期。
[22][德]韩博天：《通过试验制定政策：中国独具特色的经验》，《当代中国史研究》2010年第3期。
[23]参见王新欣：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第28-29页。
[24]参见张守文：《我国税收立法的“试点模式”——以增值税立法试点为例》，《法学》2013年第4期。
[25]参见《上海市人民代表大会常务委员会关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，
[27]转引自杨大正等：《立法试验田：30年杀出一条血路》，《南方日报》2008年12月20日。
[28]傅伦博：《深圳经济特区立法创新的回顾与思考》，《深圳特区报》2010年12月21日。
[29]封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第349页。
[30]参见钟明霞：《深圳特区公司立法的回顾与展望》，《广东社会科学》2000年第5期。
[31]参见封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第351-352页。
[32]参见孙立平等：《改革以来中国社会结构的变迁》，《中国社会科学》1994年第2期;渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理——基于中国30年改革经验的社会学分析》，《中国社会科学》2009年第6期。
[33]黄文艺：《法律体系形象之解构与重构》，《法学》2008年第2期。
[34]黄文艺：《法律体系形象之解构与重构》，《法学》2008的第2期。
[35]《邓小平文选(1975-1982)》，人民出版社1983年版，第136-137页。
[36]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第246-247页。
[37]参见周望：《政策扩散理论与中国“政策试验研究”：启示与调适》，《四川行政学院学报》2012年第4期。
[38]一些学者认为，正是中国这种“地方分权的威权体制”的治理机制，推动了中国经济的发展。这种体制既包含中央政府在干部人事
管理上的政治集权，也包含地方政府的财政和行政分权，是政治集权与经济和行政分权的结合体。在这种体制下，各个地方政府有足够的
动力进行区域竞争，从而保证了整体的经济效率。参见钱颖一、许成钢：《中国的经济改革为什么与众不同——
M型的层级制和非国有部门的进入与扩张》，《经济社会体制比较研究》1993年第1期;周飞舟：《分税制十年：制度及其影响》，《中国社会科学》2006年第6期;周黎安：《中国地方官员的晋升锦标赛模式研究》，《经济研究》2007年第7期;张五常：《中国的经济制度》，中信出版社2009年版。
[39]参见肖明：《“先行先试”应符合法治原则——从某些行政区域的“促进改革条例”说起》，《法学》2009年第10期。
[40][德]SebastianHeilmann：《中国经济腾飞中的分级制政策试验》，石磊译，《开放时代》2008年第5期。
[41]参见江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期。
[42]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。
[43]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第156页。
[44]秦前红把这种不同理解为“自治性立法”模式与“变革性立法”模式的区别。参见秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”》，《中国法学》2005年第3期。
[45]刘培伟：《基于中央选择性控制的试验——中国改革“实践”机制的一种新解释》，《开放时代》2010年第4期。
[46][德]韩博天：《中国异乎常规的政策制定过程：不确定情况下反复试验》，《开放时代》2009年第7期。
[47]参见周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》2011年第10期。
[48]参见刘培伟：《基于中央选择性控制试验——中国改革“实践”机制的一种新解释》，《开放时代》2010年第4期。
(作者：钱大军，吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师。)