【作者】张力（西南政法大学民商法学院、西南政法大学比较私法研究中心）
关键词：民法典；宪法；“现实宪法”功能；宪法实施法功能
导论
民法素有“世俗宪法”、“私法根本法”、“市民社会大宪章”、“权利宣言书”等美誉。相应的，民法典编纂不仅被认为是一国私法体系高度发展、私法理论研究与立法技术相对成熟的体现，也被看作是一国对自身经济和社会发展道路与模式高度自信的体现。伴随社会组织模式由国家权力中心驱动的“统治”向交互、网状与无等级的“治理”转变，民法典被认为除了承担私法系统整合这一传统功能外，更应承载助推“国家治理体系和治理能力现代化”的社会整合功能。然而，在正式宪法登上历史舞台后，对民法的超部门法定位容易造成其与宪法的功能冲突。从《物权法》立法到民法典编纂，皆不乏民法学者质疑在民事立法中进行合宪性宣示的正当性，例如，主张民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱；宪法与民法之间不存在“母子”关系，公私法的划分使民法在私人领域的作用相当于宪法，等等。
学界以往关于民法典的宪法功能的论证的不足之处在于忽视了下述问题：民法典的宪法功能与现代正式宪法的功能的本质区别是什么？在正式宪法取得根本法地位，与私法的“非宪法化”的彼此消长、复杂反复的变化进程中，应如何塑造其与民法的功能关系？为了澄清民法典的宪法功能问题，有必要对上述问题进行深入探讨。
一、“民法典的宪法功能说”的理论溯源
（一）古罗马市民法的“现实宪法”功能
宪法(constitution）制度史不能以成文宪法的颁行为滥觞，而应追溯至宪法的希腊文词源“politeia”所代表的通过法律表达的“一个社会的生活方式”的起源。亚里士多德在《政治学》中将城邦描述为“人数足以维持自足生活的公民结合体”，“以完美的、自足的生活为目标”。在宪法学上，人类获得全面与持续发展的基本条件是，其组织结构由自然状态向具有整体性、统一性的共同体转变。共同体具备无需凭借其他外在力量即可满足成员生存与发展需要的手段的自足性。促使这一转变的社会组织机制就是宪法。宪法将人所参加的政治关系、经济关系、文化关系、道德关系、宗教关系等社会关系片段，协调并整合为有机统一的整体秩序，实现个人的自由发展与社会的统一性、整体性之间的矛盾统一。宪法与共同体相伴而生。早在被近代成文宪法正式与集中表达以前很久，宪法就以“现实宪法”的形式潜移默化地存在了。照此标准，古罗马的市民法即具有“现实宪法”功能。
第一，市民法是“社会生活方式的整体法律表达”。徐国栋教授指出：“民法是市民社会的法，是‘市民’的法……这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在，而是与自然状态对立的‘人为的人群’。”市民法包孕伦理与政治内涵，是“维护城邦社会生活所必需的规则之总和”。城邦是一个社会共同体，其囊括了所有人类的发展与进步所必需的东西，却又与现代人理解的政治生活不同。它既包括了一定的地域范围，又意味着共同的生活方式。城邦居民通过风俗、宗教、法律等社会体制连接，逐步发展为“作为秩序社会的民族”。查士丁尼于公元6世纪下令编纂的《民法大全》“把罗马民族在组织、民众大会、政府以及僧侣团体方面的制度，同公民个人、家庭组织以及家庭关系方面的制度统一起来”。这时的民法被有意识地创制为关于本民族生活全部的法，调整范围涵盖了私域、非官方公域，以及一部分官方公域，体现了正式宪法与各部门法相互分化以前法的合体性与自足性。
第二，市民法通过法的多元化创制机制参与建构国家与社会治理结构。桑德罗·斯奇巴尼指出，古罗马“创制法的活动不是‘专制的’，不是摆脱一切约束的，因为这是一种‘市民’的制度”。民众造法与裁判官、法学家的权威都能够参与到社会治理中，数个创制法的中心能从各自角度对传统市民法的丰富与优化产生效力。代表社会多元意志的多元法源与角力机制的形成，使任何法的表现形式（包括君主或立法机关的立法形式）及其代表的社会阶层利益，都可被置于关于其是否符合自然正义的商谈民主的评议之下，求得社会妥协，并形成对罗马共和国权力中心乃至后来君主意志的长期制衡。这些都是古典市民法曾发挥为社会整体提供自助式组织服务、维护非官方公域、促进公民自由与国家统治间相互和谐等“现实宪法”功能的历史证明。
（二）近代民法学中的民法典“现实宪法”功能观
近代以来，市民社会由古罗马的城邦社会综合体转化为与政治国家分化对立的统一私领域，民法也由社会总法转型为仅调整私领域的一般私法。此时，民法学关于民法典的宪法功能的证明理论被聚焦到两个技术层面：第一，通过民法典编纂，在与新兴民族国家的疆域相当的市民社会空间范围内，实现“私‘法律’”的体系整合，以此取代中世纪以来商法、城市法与教会法等多元与自治性法源，将条块分割的各个亚社会组织整合为新的共同体。第二，社会关系整合完成之后的剩余部分就是政治国家，由此反推现代“国家—社会”的整体对应关系，以证成政治国家在这一对应状态下的合法性。民法典被认为不仅反映市民社会的运行规律，而且推动现代政治国家从市民社会中分化出来的进程：民法典通过规定广泛的民事权利体系，划定公权力不得随意侵犯的私域，“承担了部分宪法功能”。
二、现代民法典“现实宪法”功能的整体丧失
（一）正式宪法的功能构成
不同于公私领域交错、小国寡民与民族单一的古典市民法时代，在现代社会，人口等各种社会要素规模剧增，国家高权与社会自治分化角力，民族多元融合与阶层分化对立，大国实力输出引发对资源的国际争夺，政府更迭引起政治目标短期化与长期国运之间的矛盾，上述情况导致现代国家面临前所未有的解构压力。这对根本法在“价值确认”与“保障手段”两方面提出了更高的功能要求，推动了古典“现实宪法”向现代正式宪法的转型。
就保障手段而言，宪法不是对人民满怀善意的道德口号，而是确保共同价值得以有效实现的整体法制设计与效力根源，即根本法。为此，宪法必须形成系统而强有力的制度保障体系，包括：为维持统治秩序与供给公共产品而组建国家机关体系；确定国家机关在实现人民的政治、经济、文化、教育等各方面基本权利中的职能分工，责成其通过立法、司法与行政手段履行职权；限定国家机关在履行公共职能时使用公权力的条件与限度；统筹各部门法的实施，等等。现代社会在组织构造方面的重大变化是，由国家权力中心驱动的统治型组织结构，向交互、网状与去等级的多元系统及其治理架构转化。这要求宪法应具备防止所有社会子系统单边与内在扩张的足够手段，防止政治系统对经济系统等社会子系统过度扩张，同时防止自由主义观念下经济系统与经济权力扩张，而反噬政治系统及其他社会子系统。
在宪法学看来，正是因为正式宪法兼有充分提炼社会根本价值、有效形成并运用保障手段这两大根本法的标志性功能，其才有望确立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构（又称为“立宪”），并责成各实施义务主体积极实现前述架构（又称为“行宪”）。现代社会的这两大基本法治过程前后融贯、运行无碍，并由此体现正式宪法在调整社会生活时应有的功能整体性与自足性。相对而言，民法、刑法等部门法，因不能主导建立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构，也不能自我定义与评价各自在实现前述架构中的职责定位与履职情况，也就无法成为功能自足的根本法。相反，这些部门法必须依赖宪法的引导、评价、支持与联合，通过履行宪法所赋予或确认的在各自专门领域实施宪法的具体职责，并为此接受合宪性考量，才能获得自身在现代社会中的法体系位置、正当性与关联性。这些很可能先于正式宪法而出现的部门法与正式宪法之间的功能关系，恰如耶克所描述的自生自发的法与“旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构（superstructure）”之间的关系。
（二）民法典的所谓“现实宪法”功能与正式宪法的功能的区别
郝铁川教授认为：“民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制约、依法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化和升华。”同时，以提取“公因式”见长的民法典编纂及民法教义学，也对晚近宪法的概念体系、宪法教义学及其规范法学品格的形成，起到了重要的引导与参照作用。但是，发生学意义上的民法基本原则、概念体系与思维方式，对宪法的价值与概念体系的确立过程发挥正面影响，并不等同于其就自足地发挥了“现实宪法”功能，不能被用于回答判断民法典的“现实宪法”功能在现代社会能否存续的两个关键问题：民法典能否自足地为现代社会确认价值？民法典是否拥有保障这些价值实现的自足手段？
（三）民法典的“现实宪法”功能向宪法实施法功能的转向
三、对民法具体规范的所谓“现实宪法”功能的性质辨析
如前所述，现代民法典并未在整体意义上保留“现实宪法”功能。但是，鉴于我国宪法规范性欠缺而民法典长于规范性的现实，是否意味着民法具体规范在确认基本权利、排除公权干涉方面具备局部与暂时的“现实宪法”功能？例如，具有宪法效力的人格权法；在《物权法》中放入国家所有权、集体所有权、征收制度等“公法条款”；对土地承包经营权再类型化，借此将集体土地流转的经验制度化，推动“三权分置”等集体土地制度改革；在法人制度中采用营利与非营利法人的分类，为公法难以容纳的非营利组织解决法人资格问题，推动“国民结社自由和非营利组织在中国的发展”，等等。
（一）关于人法中典型制度的“现实宪法”功能
1.人格权与公民基本权利
民法学界向来有观点认为，人格权具有基础性和不可克减性，是先于且高于普通民事权利的基本权利。《民法通则》一百零一条规定的“人格尊严”、《民法总则》一百零九条规定的“人身自由”与“人格尊严”，被认为并非是“人身自由权”与“人格尊严权”两项具体人格权的法源，而是为了创设“一般人格权”，是《宪法》三十八条规定的“人格尊严”适用于民法的产物。以下，本文以隐私权与一般人格权为例，对人格权的所谓“现实宪法”功能的实质进行分析。
2.法人与结社自由
《民法总则》第五章延续了《民法通则》“企业/非企业”的法人职能主义分类传统，规定了“营利/非营利”的法人分类，同时创立了“特别法人”，以解决公法人、合作社等进入私法体系后的安放难题。这与大陆法系民法典将法人分为社团法人与财团法人，并尽量将公法人制度区隔于民法体系以外的作法存在不小的差别。
大陆法系传统之所以多采用社团法人与财团法人作为法人的基本分类，系因这一分类最能通过规定社团法人与财团法人的结构性差异，为人民的私法自治和结社自由提供行为模式引导。但是，宪法上的公民结社自由与民法上的法人设立之间并不存在简单的等同与转化关系。人民结社获得法人人格的前提是通过对其进行的目的合法性考量与控制——这并非民法所能完成，而是由行政法控制。不符合公法目的考量的结社形式非但不能获得法人资格，也不能被称为非法人组织，而只能是非法组织。即便在西方国家，通过私法人实现的结社自由也是通过了公法上设立的许可之后的有限自由。未取得法人登记的事实上的行动主体（这仅限于营利性组织）长期被贬低在非法人组织、无权利能力的社团的次级主体地位上。仅依靠私法上的法人制度即可实现公民结社自由，即便在营利法人领域亦不存在。
我国民法继受并长期采用了苏联民法中为方便社会组织分类管理而确立的法人分类标准。法人由此被分为企业、机关、事业单位、社会团体。这一思路被《民法总则》继受，由此更淡化了对结社自由的行为模式引导功能。对法人的设立，我国的《民法通则》和《民法总则》均明确了须“合法”这一条件，该条件独立于有自己的经费和独立的办公场所、能够独立承担民事责任这些私法上的结构性要件，因此，其显然属于来自公法的对结社目的与性质的审查与许可。加之我国尚无任何承认法人基本权利的立法与司法判例存在，故我国民法中的法人制度缺乏对公民结社自由的独立确认与实现能力。
（二）关于物法中典型制度的“现实宪法”功能
1.国家所有权的“现实宪法”功能
（1）国家所有权与全民所有的制度关系
（2）国家所有权与国家权力的制度关系
我国《物权法》三条“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”的规定原本阐明了物权平等保护的核心含义：物权法保障与财产的市场配置、流转有关的物权平等。所有权与行政管理权的高度结合被国家所有权的苏联创立者认为是社会主义国家所有权的“最重要的特征”。但民法学界站在“体制中立”的角度认为，根据民法的主体平等原则，无论何种主体，其所享有的所有权的性质都相同，保护方法应没有差异。这带来市场模式与经济系统过度扩张等问题：私法上的所有权技术令国家所有权行使主体在不失去经济管理权的同时，获得了作为主观权利与绝对权典型的所有权对经济管理权的技术补强。在不改变国家所有权规则中的公法性内容的同时，赋予国家所有权平等适用私法上所有权概念及其一般规则的法律能力，使国家所有权在行使过程中可以自由穿梭于市场与管制之间，国家所有权行使主体可以方便地腾挪于规则解释者与规则适用对象的双重位置上，这在一定程度上削弱了市场的公平性。
2.农村集体所有权与农村土地承包经营权规范的“现实宪法”功能
（1）农村集体所有权与国家所有权的制度比较
与国家所有权不同，农村集体土地是公共征收的客体。《物权法》四十二条第一款仅仅是对《宪法》上有关征收条款（十三条第三款）的照抄，未对征收标准中的“公共利益”的内涵与外延进行具体界定。这一度给各种征收理由混入公益性“口袋”以可乘之机。近年来，虽存在关于农村建设用地使用权与城市建设用地使用权在城镇化进程中“同地同权”的理论与制度探索，但由于这涉及到地方政府向农村集体组织部分让渡土地财政路径下其垄断享有的土地使用权出让金收益，涉及到我国城市化建设资金募集模式的根本性改变，因此，无法期望仅通过民法典的编纂来解决这些问题。
（2）农村集体所有权与农村集体成员派生性权利的关系
（三）民法具体规范的所谓“现实宪法”功能的实质
民法中人格权、法人、国家所有权与农村集体所有权等制度的运行，实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径，并不存在弥补宪法漏洞、发现与实现基本权利、限制与校正公权力的“现实宪法”功能。但是，上述制度又多在不同程度上存在公、私法律部门的交叉调整问题，实质上可能发挥以私法技术化约、包装公权力机制，使公权力隐蔽介入民事生活的制度通道功能。这正如在国家所有权制度实践中所见到的，民法中的所有权技术规范成为公权力遁入私法的工具，在一定程度上混淆了先在于国家的私人所有权制度与作为国家公共服务手段的国家所有权制度间的界限。反过来，私法技术的市场化行为模式与价值导向也借此对公共管理体制潜移默化，强化了政府经济部门的营利偏好，使之偏离其承担的宪法与行政法上的职责。
在此情况下，若还片面强求民事立法抛弃“根据宪法”，行所谓“现实宪法”功能，不仅可能妨碍宪法本身的完善，更可能伤害民法所珍视的私法自治这一核心价值：“若全国人大可以摆脱宪法关于立法的限制而制定民事法律，就不能奢望全国人大必然会遵守私法自治的原则，不会制定抵触私法自治的法律”。“对权力的忌惮”的初衷反而引发民法具体制度落入“权力的陷阱”：民法具体规范一旦被认为具有“宪法属性”与“现实宪法”功能，就无法对其进行合宪性审查。这恰恰帮助了以民法技术规范为掩护的公权力以及某些私权利滥用行为逃脱宪法监督，令民事立法反倒参与到对宪法秩序的扭曲中，进而也伤害民法自身的价值。可见，少数民法具体规范的所谓“现实宪法”功能，其实质可能是对某些违反宪法精神的权力异化现象的掩饰功能，对旨在规制权力运行的宪法功能的正常发挥构成阻碍。
四、我国民法典的宪法实施法功能的展开
在现代社会，在与正式宪法的功能关系上，无论是民法典整体，还是其中的具体规范，都只能处于宪法实施法的功能定位上，依靠宪法进行价值印证、效力支持与合宪性引导。换言之，无论是民法典整体，还是其中的具体规范，均应围绕将基本权利等宪法上价值在民法技术范围内具体化为平等民事主体间的权利义务关系这一任务而展开规范设计与适用。
（一）“根据宪法，制定本法”在民法典中的规范效力
宪法并不妨碍，而是通过对民法制定过程中对民法技术、概念工具的自主适用予以效力支持，实现宪法确认的价值。民法典中规定“根据宪法，制定本法”，不仅将固有的民法法源素材纳入宪法认可的立法程序的再确认之下，而且要借此引致宪法效力，弥补民法典在抵御公权力干扰、校正自身异化方面的功能缺项。具体而言，“根据宪法，制定本法”在民法典中的规范效力包括三方面。
第一，诠释作为民法体系整合与规范解释根据的一般条款的内涵与外延。通过规定一般条款统摄民法分则全局，为具体裁判规范在司法过程中的形成创造解释根据，是民法典编纂的重要意义。《民法总则》一条规定了立法目的：“维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义价值观”。立法目的作为最高层次的一般规则，对其他一般条款的内涵与外延进行目的诠释与限定，并通过这些一般条款作用于对民法制度体系全域的合目的性解释。对作为《民法总则》立法目的构成要素的“维护社会和经济秩序”、“适应中国特色社会主义发展要求”、“弘扬社会主义价值观”的内涵的权威阐释，只可能根据宪法进行。正是借助立法目的条款对宪法关于我国基本政治经济社会制度及其价值追求的规定进行转介，中国民法典才可能成为反映我国的时代精神，回应社会主义基本制度要求的民事基本法。
第二，形成对部门法正当性的法政策确认。随着民法典“现实宪法”功能的丧失，民法在技术上的“体制中立”无法自足证明与保障民法典的正当性。民事规范的文义解释、体系解释、历史解释等解释之间的分歧与矛盾，需要通过更优位的解释论进行取舍与调处。在价值多元的社会中，法官适用作为“未阐明的规则”的一般条款进行价值补充，必须具备一种被普遍接受的正当性与说服力。这要求法官对所选用的一般条款进行高于该条款本身的民法含义的政策阐释与价值论证。在此，能为民法典补强正当性，为一般规则的具体适用提供政策指引的是宪法。
（二）民法典实施宪法的任务关键点
1.通过《民法总则》中的一般条款对宪法上的一般规则进行正确转介适用
曾长期实施的计划经济一度妨碍了我国经济社会的正常发展，这容易使人误认为社会主义根本制度与“以个人为基本人像的民法理念”相矛盾，甚至认为“我国现行宪法并不存在适宜作为未来中国民法典解释基准的规范资源，尤其是其中一系列纲领性规定本身就挤压了私法自治空间”。笔者认为，“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”（《宪法》一条）。党的十九大报告强调“坚定不移走中国特色社会主义法治道路”，当代中国法律体系的社会主义性质无可质疑。社会主义发展史上的个别实践失误绝不等同于社会主义制度本身，不应妨碍对马克思主义本真及科学社会主义中国化道路的继续探索。对“社会主义”、“社会主义市场经济”、“公有制”、“全民所有”、“国家所有”、“集体所有”等经典概念的宪法确认—部门法实施的融贯解释，是使中国民法典编纂与适用保持合宪性的基本前提。
以平等原则为例。其规范重心并非是宣示民事主体的名义平等，而是对名义平等掩盖之下的实质不平等进行效果与合宪性评估，帮助有关国家机关决定是否采取校正措施。在民事生活中，被名义平等掩盖的实质不平等主要有两类：其一，民事主体利用垄断性实力或特殊权利侵害他人的民事权益，引起与公权力侵害基本人权类似的加害效果。例如，经营者利用其在消费关系中的优势地位，用人单位利用其在劳动合同关系中的优势地位等。其二，国家管理机关为干预或参与民事生活而获得特别法人、国有企业等民事主体地位，行使国家所有权等民事权利。对于前者，应针对性地产生特殊保护型民事立法与司法裁判。对于后者，需要根据这些私法体系外的因素在公法上本来的公共性目的，对平等原则在私法上的适用条件与范围进行目的性限缩：平等原则确保普通民事主体与这些“外来”民事主体在交易地位、纠纷救济手段等方面的法律地位平等，但不能反过来令这些“外来”主体一概“平等”适用私法人与私人所有权的一般规则，防止经济系统与政治系统的相互扩张与混淆，防止公共管理“通过遁入私法而掏空宪法”。
2.完善宪法上的基本权利与公共利益通过民事权利实现的路径
（1）公民基本权利通过一般性民事权利实现的路径
为确保基本权利通过民法上的民事权利体系被每个民事主体平等且互不冲突地享有，还需要划分权利边界，解决权利（利益）冲突问题。《民法总则》未对权利冲突问题予以规制，其一百三十二条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的规定并不适合作为解决权利（利益）冲突的依据。为此，在民法典各分编的制定中，须有针对性地完善物权、合同与继承等方面的权利冲突解决机制，考虑在《民法典·侵权责任编》中增加针对利益的司法识别标准，将“保护性规定”纳入识别标准。
应逐条检查有关民事权利实现的制度保障性规范的有效性。例如，《物权法》一百四十九条规定住宅建设用地使用权期限届满后自动续期，未明确是否续交土地使用权出让金，令大量城市私有房屋土地使用权期限届满后的续期条件不明，危及权利人对私有财产的可保障预期。此问题应在《民法典·物权编》的制定中通过对国家所有权进行合宪性立法来解决：对于住宅建设用地使用权期限届满后是否应无偿自动续期，以及如果有偿续期，那么如何确定有偿续期的计算方式等问题，应以最符合《宪法》九条及《物权法》四十五条“国家所有即全民所有”之规定，以及《民法总则》一条“适应中国特色社会主义发展要求”之规定的方式，由法律加以具体规定。