《民法典》中物业管理立法的几点缺憾

一、关于共有部分与专有部分的划分未作出任何规定,致使物业服务实践中难以分清责任主体

客观讲,关于专用、共有的立法确实是一个难题,根据目前各国的立法模式,比较统一的理论是将其分为四种界定方式:第一种是排除法,以专有部分为基本参照点,规定专有部分以外的部分都划归为共有部分。目前日本以及我国台湾地区采取的便是此种模式。第二种是列举法,将共有部分的具体范围在立法中予以明确,意大利在《民法典》第1117条进行了详细的规定,对共有部分的具体内容进行了列举说明。第三种是排除法和列举法结合模式,香港地区采用的是此种模式,香港对共有部分通过附录的方式进行详细列举,通过两种方式的结合,规避了单一方式的盲区,有利于实践应用。第四种是推定法加列举法模式,即在立法中将主体客体都进行了明确。法国采取的便是此种模式。法国《有关区分各阶层不动产共有之法律》第五条第一款规定:“不宜由一区分所有权人予以排他性使用的建筑物部分即推定为共用物”。《法国住宅分层所有权法》第三条对共有部分进行详细列举。

二、关于车库车位的问题,《民法典》完全抄用原《物权法》的条款,未解决倍受诟病的车库位产权问题

《民法典》物权编第二百七十五条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有”。《民法典》这一立法,并未解决车位、车库在现实中存在的问题。

01

一是规划车位的归属双方难以约定问题。为什么难以约定,主要原因是有些地方规划车位的产权问题立法尚不明确,开发商并不办理产权证,或者说办不出产权证,比如说浙江的一些地方,登记机关实践中并不为规划车位办理产权登记,再如,有些地方为规划车位仅办理大产证登记,但不办理转移登记,如宁波、杭州(情况附后),有的地方则可以,比如说上海,开发商可以进行初始登记,并办理车位的转移登记。当然,根据《民法典》第二百三十一条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”。从法律角度看,开发商建造的车库肯定经过了规划审批,为合法建造,可以认定开发商拥有车库的的产权,合法建造的车库当然可以作为不动产转让。然而,《民法典》第二百三十二条[第二百三十二条【处分非因民事法律行为享有的不动产物权】处分依照本节规定享有的不动产物权,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。]又明确了不动产转让要登记才发生法律效力,诸多地方实践中又不给地下车位的转让进行登记,直接导致这一转让行为不发生物权效力,实际上将《民法典》可以约定车位归属的规定沦为一纸空文,根本无法得到实操支持。

02

二是地面规划车位的归属问题。地面规划车位是归开发商所有还是归全体业主共有?《民法典》第二百七十五条并未说清楚,从其字面意思理解,对于地面规划的车位,“似乎”可以归开发商所有并出售或出租给购房人。但是地面车位从绝大多数城市来看,基本上属于全体业主共有。但是,在司法实践中也出现了相反的案例:

嘉兴某小区开发商规划建设了401个停车位,其中有地面停车位167个,架空层停车位130个,地下停车位66个,排屋停车位38个,小区商品房交付使用后,该开发商以停车位所有人的名义向业主陆续出售了地面停车位37个,地下与架空层停车位25个。针对这一行为,有业主提出了质疑,认为这些车位应当归全体业主共有,开发商无权出售,因而以业主委员会的名义将开发商告上了法庭。

法院观点:

三、业主大会表决制度规定了难以实施的“双参与”“双同意”原则,使得业主表决的实践操作更难

《民法典》第二百七十八条条对《物权法》中的“业主表决权制度”的一个重要调整就是业主大会参与表决业主人数和专有部分面积的三分之二的“双参与”强制要求,此变化增加了表决的难度。而原《物权法》第七十六条对业主表决通过的规定仅笼统地表述为“双多数同意”,并无对参与表决的业主人数及专有面积的具体要求。主要是考虑到在以往的司法实践中,经常会出现因为业主未投票但表决事项却通过了而后续出现矛盾及纠纷的情况,因此,本律师认为,此处的“参与表决”应当是一种积极主动的行为,一般来说是指业主参与投票。

客观地讲,大部分的物业管理区域内,业主参与公共议事的程度并不高,从本律师经历的一些小区业委会成立/换届、选聘/续聘物业服务公司、使用/筹集维修资金等常见表决事项来看,绝大多数情况下,小区参与表决的业主是低于整个小区业主人数和专有部分面积半数的,因此,如何将《民法典》传达的“积极主动”精神与现实中小区管理工作难推进的情况衔接起来,让这种精神更“接地气”,是我们亟待解决的一大难题。实操中,我们可以有一些办法,以尽量达到《法法典》对参与表决人数和面积的要求,比如说,小区的业主委员会应当通过多种方式及途径(如专人送达、网络平台送达、第三方介入等方式)送达表决票、积极鼓励业主参与表决。也可以通过各种方式提升业主参与小区表决的积极性,本律师曾经就这一问题与台湾地区的同行交流过,他们大部分社区业主参与表决也不积极,他们有时会通过“投票中奖”、“投票有奖”等方式鼓励业主来投票,这种方式可以借鉴。另外,也可以通过加强社区宣传、公开物业管理事务、加强党员引领等方式提升小区的投票率。但是实操中,达到三分之二业主的投票率仍有相当大的难度。

四、对物业服务企业的定位超越了其民法主体的定位,混淆了企业的合同义务与行政管理职责

《民法典》作为民事法律的集大成者,基本上所有条文均为对平等主体之间权利义务的设计,而不涉及行政管理职责问题,除非为了明确行政机关职责。但是,在《民法典》条文中,强行对物业公司设定一些权利义务,一方面不符合物业服务企业民事法律主体的定位,另一方面也助长了一些地方政府习惯性为物业服务企业在地方立法中“设定义务”的不妥作法。

就上述问题,《民法典》中有两个条文值得讨论商榷:

物业服务人作为物业管理区域的公共秩序和环境安全的维护者,对于物业管理区域内的公共安全、设施设备的维护理应是责无旁贷,但这责任是否能基于法律的规定呢?本律师认为不能:一是因为物业服务人提供服务是基于业主的委托,具体服务的内容由双方通过合同约定,一般情况下物业服务是一种全委服务,即整个物业管理区域内的安保、保洁、绿化、维修等等全由一家物业公司完成,但是现实中也有一些物业服务人的服务范围不是全委服务,比如说一些学校的安保服务是委托另外第三方,一些商务楼的消防设施是由业主直接委托第三方,这种情况下也要物业服务人承担采取合理措施制止和向有关部门汇报的义务吗?显然行不通,现实中确实存在物业服务企业对业主的违法行为进行制止,对小区安全问题进行处理等等,但这是基于合同的约定,而不应基于法律规定;二是因为制止违法行为显然是行政机关的工作职责,而不是物业服务企业的义务,涉及到小区的安全、环保、消防事宜理应由政府主管部门进行检查和处理,而不是推向物业服务企业。比如小区的违建问题、消防失灵问题,这些问题政府完全可以检查、发现并处理,而不是将物业服务企业推到前面。

最早的一批物业服务企业,大多为各城市的房屋管理所改制而来,从政府房屋管理部门直接过渡到企业,导致国务院《物业管理条例》到各地关于物业管理的立法,都给物业服务企业设定了太多的管理职责,而未将其作为一个完全的市场主体。本次《民法典》立法对此并未作完全的纠正,确实应当为立法的遗憾。

五、《民法典》其他方面立法不足之处

1

2

业主代表大会问题

3

业主物业管理委员会制度问题

结合各地规定看,物业管理委员会是按照建筑物区分所有权规定,在不具备成立业主大会条件或者成立不了业主委员会等情形下成立的。由街道办事处、乡镇人民政府负责组建,居民委员会、村民委员会、业主、物业使用人代表等七人以上单数组成,其中业主代表不少于物业管理委员会委员人数的二分之一。按照《北京市物业管理条例》第五十六条规定:“成立业主大会但是尚未成立业主委员会的,物业管理委员会组织业主大会按照本条例第三十四条的规定履行职责,并组织执行业主大会的决定。未成立业主大会的,物业管理委员会组织业主行使本条例第三十四条和第四十四条规定的业主大会和业主委员会的职责”。从某种意义上来说,组建过渡性质“物业管理委员会”,有助于减少业主在维权过程中的成本,有效降低业主个人自身维权难度,也可以说是政府有关部门出面为小区居民合法维权“撑腰”,这也是一种小区管理制度的创新。目前,这一制度仍然停留在地方立法层面,其有无上位法依据显然存疑,在上位法有明确的业主大会和业委会制度情况下,存在与上位法明确冲突的情况,“干涉”了业主作为建筑物区分所有权人的法定权利,作为《民法典》未对这一制度作出相应的规定,显然有明确的不足。

THE END
1.《湖州市物业管理条例》释义第一章 总 则第一条为了规范物业管理活动,维护业主、物业服务人和其他当事人的合法权益,营造美好宜居环境,推进社区治理现代化,根据《中华人民共和国民法典》《物业管理条例》和《浙江省物业管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。[释义]本条是关于立法目的及依据的规定。本条例不仅是规范物业管理活动http://www.anji.gov.cn/art/2021/4/21/art_1229518652_3872704.html
2.新修改的《青岛市物业管理条例》有哪些变化?根据全国人大常委会法制工作委员会的要求,为进一步明确物权关系与合同关系,保障业主充分行使共同管理权,实现《条例》与《中华人民共和国民法典》、国务院《物业管理条例》《山东省物业管理条例》等法律法规相衔接,需要修改我市现行《条例》部分条款的规定。 加强基https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNDI3MDY0Nw==&mid=2652349614&idx=2&sn=af8ee6d6e57d6c80f1940facbabf849d&chksm=f2c43ae325c1103cd58df5ddaec43da4ec5d9b70c521a62f888669857a8808b4229244a6921a&scene=27
3.民法典对物业管理条例的规定律师普法民法典对物业管理条例的规定 普法内容 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享第二百七十一条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。https://www.110ask.com/tuwen/10174597751388853128.html
4.《民法典》物业管理影响大全.pdf物业管理《民法典》物业管理影响大全.pdf 5页VIP内容提供方:duhuzaiyanran 大小:431.01 KB 字数:约6.8千字 发布时间:2021-12-12发布于四川 浏览人气:4 下载次数:仅上传者可见 收藏次数:0 需要金币:*** 金币 (10金币=人民币1元)《民法典》物业管理影响大全.pdf 关闭预览 想预览更多内容,点击免费https://max.book118.com/html/2021/1209/7102024111004062.shtm