“体验经济”浪潮正席卷全球。从美国到欧洲的整个发达社会经济,正以发达的服务经济为基础,并紧跟“计算机信息”时代,正在逐步甚至大规模开展体验经济。体验经济被其称为,继农业经济、工业经济和服务经济阶段之后的第四个人类的经济生活发展阶段,或称为服务经济的延伸。从其工业到农业、计算机业、因特网、旅游业、商业、服务业、餐饮业、娱乐业(影视、主题公园)等等各行业都在上演着体验或体验经济,尤其是随着互联网的高速发展和迅速普及,每个社会个体都有可能成为网络体验经济下的受众群。人们不光是在网络上购买商品,更是体验着网上真实而又虚拟的购物经历。体验经济下的电子商务无疑给法律规制提出了新课题,目前世界各国都在加强电子商务方面的立法,我国电子商务立法尚处于起步阶段,对于电子合同特殊性所产生的许多法律问题的解决正在探索之中。
一、电子合同的含义
合同,亦称契约,它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。在电子技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种。随着电子技术的发展,电子合同得以出现。现有关于其定义的表述有:孔嘉所著的《电子合同》一书中,将电子合同概念分为广义和狭义两种,其认为广义的电子合同是经电子手段,光学手段,或其他类似手段拟定的约定当事人之间权利与义务的契约形式。联合国贸易法1996年12月通过的《电子商务示范法》第二条定义,数据电文是指“经由电子手段、光学手段或其他类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”鉴于此,本文对电子合同所下定义为:电子合同是以电子数据交换方式拟定,对合同双方的权利和义务具有约束力的合同。
二、电子合同与传统合同的差异
1.合同订立的环境不同
传统合同发生在现实世界里,当事人可以面对面协商达成一致;而电子合同发生在网络化境下的虚拟空间中,当事人一般互不见面,在电子自动交易中,有时甚至不能确定相对人,其身份的确认依靠账户、密码的辨认或者认证机构的认证。
2.合同订立的各环节发生了变化
3.合同当事人的权利和义务不同
电子合同中,既存在实体上的权利义务关系,又存在形式上的权利义务关系,前者是由合同内容所决定的,后者是由电子合同的特殊合同形式而产生的,如数字签名法律关系。与传统合同不同的是,在实体权利义务关系中,一些传统合同中不很重视的内容在电子合同里却十分重要,如保护隐私权义务,信息披露义务等。
三、电子合同若干法律问题的解决措施
1.确立“网络隐私权”的专项保护
2.制定统一的知识产权法
参考文献:
[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.
[2]黎明.电子合同法律问题初探[J].法制与社会,2009,(10).
[3]孙晶晶,周婷.电子商务面临实名制考验[N].中国证券报,2008,9(10).
[4]齐爱民,徐亮.电子商务法原理与实务[M].武汉大学出版社,2001.
【关键词】民法典知识产权编侵权责任方式知识产权请求权
【中图分类号】D923.4【文献标识码】A
【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010
民法典编纂，是将民事法律规范体系化和逻辑化的过程，以法典化的方式宣示公权与私权的划分。知识产权是否应该纳入民法典并独立成编，学界对此争论不休。①在宏观层面上，关于知识产权是否应纳入民法典的问题，民法学界与知识产权学界的讨论已经非常深入，且民法学者有着较强的话语权。然而，从微观角度探讨知识产权侵权责任与民法侵权责任的共性和特殊性，进而论证知识产权侵权责任进入民法典的路径研究则并不多见。知识产权侵权责任进入民法典的基础理论
知识产权侵权责任。我国的民事责任由“侵权责任―合同责任”二分体系组成。我国《民法通则》规定的十种民事责任承担方式，既包含侵权责任又包含合同责任。除去合同责任，就剩下《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式。这八种侵权责任方式中能适用于知识产权的主要为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
可以请求权为基础对这七种知识产权侵权责任方式进行分类，第一类为知识产权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉;第二类为债权请求权，即赔偿损失;第三类为人格权请求权，包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。也有学者认为赔礼道歉、消除影响请求权属于知识产权请求权。虽然知识产权兼具有财产属性和人身属性，但这些责任方式是以知识产权中的人格权为基础，因此应划入人格权请求权。基于人格权请求权在知识产权方面的特殊性相对不强，本文对这几种责任不做深入探讨。
基于知识产权请求权和债权请求权的责任划分。在逐类分析几种侵权责任方式的特殊性之前，必须将绝对权请求权与相对权请求权进行区分。在德国民法上，侵权所引发的就是损害赔偿之债，并不能引发以绝对权请求权为基础的侵权责任方式。传统上，侵权行为的后果就是引起损害赔偿，故侵权责任也就仅表现为损害赔偿责任。德国民法创设有物权请求权，停止侵权、排除妨碍可以基于物权请求权实现，因而并不包含在侵权之债中，这也体现了侵权责任法的主要功能是填平损失。停止侵权、排除妨K并不要求发生实际损害，而仅仅是基于为了实现权利的圆满状态而产生的请求权，这体现的是预防功能。侵权责任法功能定位正日益从填补损害为主开始过渡为预防功能并重。我国民法学界对于侵权责任承担方式不应仅限于损害赔偿，已初步达成一些共识。知识产权上的侵权是指Infringement而非Tort，Infringement包含了与知识产权请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任包括（但远远不限于）损害赔偿，但更包括与赔偿（乃至财产利益）无关的其他责任（如停止侵权、赔礼道歉）。
为了分析知识产权侵权责任的特殊性，这里有必要对“损害”与“妨害”进行区分。损害是指已经造成了不利后果，赔偿损失责任只能在特定主体之间产生，并以侵权人割让自己财产的方法填补被侵权人财产上的损失。妨害是指并没有产生实际损失，仅仅使得权利的圆满状态遭受损害，排除妨害的责任并不需要减损侵权人自己的财产，因为被侵权人并没有财产上的损失，仅需要侵权人退出权利人的领地，使其权利恢复圆满状态。原权是请求权时，对应于以损害赔偿为主的割让式责任;原权是支配权时，则民事责任既可以是割让式责任，也可以是退出式责任。但是这样的区分颠覆了侵权责任以损害结果为构成要件的逻辑，既然没有损害结果，就不能认定侵权，何来排除妨碍的侵权责任。因此有学者主张“大损害说”，即“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。魏振瀛教授反对此观点，他认为“大损害说”是法律概念的重大变革，涉及侵权责任法体系，目前尚未充分论证，且与现行侵权责任法的规定存在逻辑矛盾。基于损害与妨害的区别，损害对应的是债权请求权，而妨害对应的是物权或知识产权请求权。
知识产权侵权责任的特殊性。因为知识产权的无形性，知识产权侵权区别于传统民事侵权。有学者总结了知识产权侵权的四个特征：侵害形式的特殊性;侵害行为的隐蔽性;侵权范围的广泛性;侵权类型的多样性。侵权的特殊性必然导致侵权责任方式的特殊性。
正是基于以上三个特性，在知识产权领域中，停止侵害往往扮演着比赔偿损失更为重要的角色。甚至很多情况下，免除了侵权人的赔偿责任，却仍不能免除停止侵害责任。例如，侵犯三年内未使用的商标权，侵权人仅停止侵权但不赔偿损失;侵犯信息网络传播权，如果符合避风港规则，网络服务提供者仅停止侵权但不承担赔偿责任。
但这些特殊性分散地规定在各个单行法及司法解释中，内容极其繁杂，且不同单行法之间责任的特殊性又有差距。就排除妨碍责任为例，《著作权法》《商标法》规定了诉前临时禁令措施、诉前证据保全、诉前财产保全，而《专利法》中只规定了前两种措施，未规定诉前财产保全。知识产权侵权责任在民法典中的两种模式及选择
知识产权请求权模式。该模式的基础是知识产权请求权与债权请求权的区别以及知识产权侵权责任的特殊性，因此民法典中应确立知识产权请求权。确立知识产权请求权的前提是在民法典中设立知识产权编。将基于债权请求权的赔偿损失责任放入侵权责任法编中，将基于知识产权请求权的停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任以请求权的方式放入知识产权编中。划分的依据主要有三：一是知识产权请求权具有绝对性、支配性;二是两种请求权对应的责任构成要件不同;三是知识产权请求权的特殊性。侵权损害赔偿责任适用于过错责任原则，知识产权请求权则不以行为人的过错为要件。另外，基于绝对权请求权的停止侵害、排除妨碍等责任不要求诉讼时效，而赔偿损失责任要求诉讼时效。
知识产权请求权模式主要有两方面的优势。第一，使整个民法典按照“绝对权―相对权”的体系进行设立，逻辑性更强。侵权责任法一般构成要件需要过错，但已认定侵权后，承担停止侵权、排除妨碍责任却不以过错为要件，逻辑上有矛盾。但将停止侵权等责任转化为知识产权请求权，放入知识产权编，可以避免这种矛盾。第二，将停止侵权、排除妨碍等责任转化为知识产权请求权可以避免知识产权请求权与知识产权的分离，使知识产权的消极权能得以发挥，形成一个完整的绝对权效力。这样符合民法的既有理论，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。
另外，前文已经分析知识产权侵权责任具有特殊性，尤其是停止侵权责任的超越性法律效力以及预防性责任的扩张。如果将知识产权上的责任放入侵权责任法编中，那么这些责任只能以更符合普通侵权责任共性的方式进行规定，无法彰显知识产权侵权责任的特殊性。因此想要实现知识产权侵权责任的特性，就必须设立知识产权编，并将知识产权请求权规定在该编中。知识产权编应当是对现行知识产权单行法的提炼和归纳，不是具体的知识产权制度，不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范的抽象和概括，应从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则。因为知识产权内容多变、种类庞杂，如果不进行抽象和概括，会破坏民法典的体系性。这种概括应当能够体现知识产权的特殊性，如果抽象成为民法皆能适用的普通规则，则知识产权编的设立将失去意义。因此停止侵权、排除妨碍等责任方式的特殊性可以经充分抽象为知识产权请求权的积极权能，放入知识产权编中。
但该模式也存在固有的缺陷：一方面知识产权编设立知识产权请求权，需要与物权编中设立物权请求权同步，这将是我国民事立法上的重大变革，会对现有物权法产生冲击;知识产权请求权的积极权能与物权请求权的积极权能有许多相似之处，会导致重复立法;会破坏现有的《民法总则》《侵权责任法》多元责任体系的固有模式，导致侵权责任方式一元化。另一方面，通过充分抽象和概括之后，知识产权侵权责任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展现。有学者认为一般规则主要包括知识产权的概念、范围、主体客体、时效以及侵权知识产权的归责原则等条款，并未将知识产权侵权责任归入总则中。涉及知识产权侵权责任的条款需要逐条接受是否符合《民法典》体系与逻辑要求的检验，许多特殊性突破了传统民法理论，恐被排除在知识产权编之外。
侵权责任模式。侵权责任模式以我国现行《民法通则》建立的“权利―义务―责任”体系为基础。支持设立请求权的学者坚持“权利―义务”的体系，认为侵权责任属于债，侵权责任并未破坏债的同一性，因此在本质上属于义务。此处有必要讨论责任的本质及其能否作为法学的基本范畴。关于法律责任的性质，学界主要有义务说、制裁说、后果说三种观点。但义务与责任是完全不同的：首先，义务是正常的社会秩序的反映物，义务本身不会产生责任，只有不履行义务才会产生责任;其次，责任比义务更具有法律强制力，是违反义务的法律后果。对应到知识产权侵权中，如果仅有侵权之虞，并未产生实际损害，此时侵权人负有排除妨碍的义务，如果侵权人履行该义务则不产生责任，如果侵权人未履行义务就构成了对知识产权的侵害，进而产生了排除妨碍的责任。之所以承认侵权行为的法律后果是责任，是立足于责任之终局性、强制性得出的结论。
设立侵权责任模式主要有两方面的优势。第一，可以使整个民法典体系更加完整。如果设立请求权模式，那么侵权责任方式就被限定为损害赔偿。此时，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。如果侵权责任还包含停止侵权、排除妨碍等责任，侵权责任就会突破债的法律关系，其独立成编的依据会更加充分。关于物权请求权对应的停止侵权等责任是否属于债，学界尚有争论。有学者从债的基本属性――相对性和给付性入手来考察这些侵权责任承担方式的性质归属，认为当前八种侵权责任方式本质都有可能为债。这种论证仅看到了债的属性，却未察觉其不符合债的同一性，不符合债的担保理论等因素。第二，在损害赔偿之外，还将停止侵权、排除妨碍、消除影响等作为责任承担方式，能够对民事权利提供更加丰富和全面的保护。基于人格权请求权的消除影响、赔礼道歉责任也能容纳进来。这几种责任可以单独或同时适用，使得保护方式变得更加灵活。当然该模式也有缺陷，按照“权利―义务―责任”的架构，建立多元化责任体系，未能明确的区分绝对权与相对权，一个侵权行为同时追究停止侵权和赔偿损失责任时，会引发侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。
两种模式的选择。在民法典中设立知识产权编是必要的，但知识产权编中没有必要设立知识产权请求权，知识产权侵权的规定应当采用侵权责任模式。首先，侵权责任模式遵循了现有《民法通则》的多元化责任体系。如果设立知识产权请求权，将是民法上的重大变革，与此不相符合的民法通t、侵权责任法、各单行法都将面临修改。其次，知识产权请求权不具备责任的终局性和强制力。请求权虽赋予了知识产权的积极权能，但该权能不具有强制性。侵权人主张积极权能后，若侵权人仍不履行，最终仍需要通过法律责任的途径实现其权利，但因为设立了知识产权请求权，法律责任部分仅剩下赔偿损害，无法实现停止侵权，此时无论积极权能还是消极权能都无法实现对权利人的保护。第三，采用侵权责任模式，可以分别规定以知识产权请求权为基础的停止侵害、排除妨碍责任不需要过错，赔偿损失责任需要过错，从而避免侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。
另外，知识产权侵权责任既具有普通民法责任的一般性又具有特殊性，但知识产权编不宜规定知识产权侵权责任的内容。首先，知识产权权利类型繁杂，法律规范经常变动，且知识产权侵权责任的特殊性散落于各个单行法中，有些特殊性并非以侵权责任的方式进行体现，如许诺销售权制度。将这些繁杂的特殊性提炼出来的任务十分艰巨，而提炼出通则的难度更大，法国的所谓《知识产权法典》就没有任何的总则性条文。第二，知识产权侵权责任的特殊性突破了民法基本理论，如果放入民法典会影响民法典的体系性。因此有学者提出，可以在总则编中对知识产权作出原则性规定，明确知识产权制度应保护的权利类型即可。第三，既在知识产权编中规定了停止侵权、排除妨碍的特殊性，又在侵权责任编中规定具有一般意义的停止侵权、排除妨碍，且对同一责任方式的规定前后有别，势必造成重复立法和语义混乱。
因此，知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，将其一般性内容规定在侵权责任编中，但侵权责任编要对不同责任的构成要件进行细化，规定停止侵权、排除妨碍等责任不需要过错。同时将知识产权侵权责任的特殊性，能体现停止侵害永久性、预防性责任扩张的具体制度规定在各个知识产权单行法中。整体的纳入式是不成功的，结构的糅合式是不可取的;惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可取之处。只有采用二元立法体例，才能既保证民法典与知识产权编的协调性和整体性，同时又能保障知识产权侵权责任的特殊性。结语
知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，基于知识产权请求权与债权请求权的区别，应当对不同的侵权责任构成要件进行区分。知识产权侵权责任的特殊性因散见于各个单行法中，且内容繁杂，将其概括出一般规则的难度较大。为保证民法典的体系性和逻辑性，应当在侵权责任编中规定侵权责任的一般规则，在各单行法中规定知识产权侵权责任的特殊性。
注释
方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。
参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。
刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》，2015年第10期。
两者之间的区分以拉伦茨提出的“双重构造论说”为代表学说，从不同的权能和主体视角对权利客体进行了划分，但国内民法学者多认为两者属于同一范畴，而知识产权学者多认为两者存在区别。参见刘德良：《民法上权利客体和权利对象的区分及意义》，《暨南学报》，2014年第9期。
吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。
崔建远：《知识产权法之于民法典》，《交大法学》，2016年第1期。
魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。
参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。
吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，《法商研究》，2001年第5期。
参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社，2005年，第117～122页。
刘家安：《侵权责任方式的类型化分析》，《广东社会科学》，2011年第1期。
王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》，2009年第3期。
参见马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成――兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》，2007年第3期。
参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，北京：法律出版社，2010年，第38～43页。
魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》，2011年第2期。
参见吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社，2000年，第21～22页。
杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。
冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究――兼与无过错责任论者商榷》，《河北法学》，2006年第11期。
文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，《知识产权》，2012年第4期。
参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社，2004年，第124页。
参见杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。
崔国斌：《专利法原理与案例》，北京大学出版社，2016年，第568页。
刘宇晖、梁平：《我国知识产权临时禁令的价值反思与类别分化》，《知识产权》，2012年第9期。
参见关永红：《论知识产权请求权的内容构成》，《知识产权》，2013年第1期。
王笑冰：《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》，《政法论丛》，2003年第2期。
参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》，2002年第11期。
安雪梅：《现代民法典对知识产权制度的接纳》，《法学论坛》，2009年第1期。
王迁：《将知识产权法纳入民法典的思考》，《知识产权》，2015年第10期。
参见魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。
郭明瑞：《侵权立法若干题思考》，《中国法学》，2008年第4期。
参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》，2009年第3期。
潘运华、叶知年：《从债的基本属性看我国侵权责任的承担方式》，《河北法学》，2014年第11期。
李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。
胡开忠：《知识产权法与民法典关系论纲》，《法制与社会发展》，2003年第2期。
一、事实标准：以涵摄民事生活事实为基础法律的发展总是滞后于社会发展的需要。现代化的法律制度不能满足于自身逻辑的自足性而无视社会发展的需要，固守僵化的模式和体系，必须及时适应社会经济发展的需要而作出前瞻性回应，实现法律、科技与社会的同步协调发展，促进人的自由与全面发展。
民法是商品经济发展的产物，社会经济的每一次进步发展必然带来民法的更新和完善。
罗马法是奴隶制社会的“简单商品生产者的第一个世界性法律”，《法国民法典》和《德国民法典》是工业文明的产物，分别反映了自由资本主义和垄断资本主义发展的需要，高科技将人类由以土地、劳动力和资本等传统生产要素为主的工业经济时代推进以知识、技术和信息等新型生产要素为主的知识经济时代。高科技及其产业化必然带来法律制度的变革，特别是引发民法制度的现代化，民事主体制度、民事权利制度和民事法律行为制度应及时涵摄知识经济社会中的民事生活事实。
信息技术和生物技术给我国财产权利制度的冲击是全方位的。首先，对生命遗传物质如受精卵、胚胎等)和人体组成部分(如人体器官、脐带血、尸体等)的支配权，具有与自物权相同的本质，但其不是所有权，因为所有权的客体物本质上是无生命的，故自物权的类型需要扩展。其次，作为一种复合性权利的建筑物区分所有权本身就是对所有权类型的扩充．主要包括专有部分所有权和共用部分所有权两部分，并且该权利的绝对性不像一般所有权那样典型，权利人的处分也不像一般所有权那样由权利人任意，以致于“有人对该权利是否为真正的所有权抱有怀疑”了。②其三，网络技术和基因技术不仅逐步扩张知识产权的客体范围，如将数字化作品、多媒体作品、数据库作品、计算机软件等作品纳入了著作权保护范围，基因技术的开发利用将扩张发现权、专利权的客体范围，而且衍生了许多新型知识产权，如植物新品种专有权、集成电路布图设计权、域名权、商业秘密权等。
电子商务的无国界性、虚拟性、无纸化，要求规范网络民事法律行为制度。
首先，电子合同的虚拟性和瞬间性使要约和承诺的可信赖性、义务的履行、民事责任的承担等涉及交易安全的问题成为这一新的交易形式前途和命运的关键之所在，而确认电子交易主体是前提。电子交易主体的确认，则需要构建配套的保障电子商务安全的电子签名和电子认证两种制度：前者是对电子合同当事人的确认，是对合同内容的认可，是一种技术上的、工具性的保障，后者是对电子商务的一种组织上的保障；前者着重保护数据电讯的安全，不使其被仿冒、篡改或被否认，后者主要确认交易者的身份，使交易中实际上的数据电讯发、收者相一致；封闭型交易网络只须前者即可，开放性网络中的交易则须二者并用才行。
从哲学上讲，非人类中心主义的伦理观完全抛开人类生存利益的尺度，把保持自然生态系统的完整、稳定和美丽作为人类行为的终极目的和人对自然的道德行为的终极尺度，必然面临着难以解决的理论困境，因为其立论基础在于消除存在论之“是”与价值论之“应当”的区别，从“是”中直接推导出“应当”：
非人类中心主义缺乏哲学上的根据，建基在非人类中心主义基础之上的动物权利论自然不攻自破。而从法律逻辑上分析，动物作为法律主体是行不通的：
首先，从权利进化史来看，法律权利主体虽然是在不断扩大，但奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人，归根到底没有超越“人”的范畴，与动物有着本质的区别。婴儿只是暂时不具意志行为，植物人即便永远不会恢复意志行为，但仍具有一定的身份关系，与其他社会成员之间存在社会关系。民事主体是有意识的生命物，而人以外的不具有精神、意识的生物归属于物，当然无法作为权利主体来对待。
其次，将动物作为权利主体，借助于、监护制度来解决其行为能力问题，这正如德国民法学家迪特尔·梅迪库斯所言，“将动物当作权利主体来对待，这种看法本身是荒谬的”③，自然是不以人的意志为转移的客观存在。法的意志无法加诸于自然这一客观物质世界之上。如果承认动物为权利主体，则需要彻底打破大陆法系这种概念化、体系化非常强的法律体系。而这几乎是不可能的，相反，客体的泛主体化会引起不必要的混乱及制度设置上不必要的困惑，如动物意思表示如何理解如何承担责任人又如何了解动物的“真实”意思表示呢监护制度该如何设计，是为每一个动物设立一个监护人，还是为一个种类的动物设立一个监护人怎样才能使监护人的行为符合动物的利益等等。其实如强调人的长远利益和物的生态价值的保护等，完全可以通过民法的外接条款来附加在民事主体身上这种立法技术来解决，大可不必赋予动物和其它生物的主体地位。
其三，以所谓的立法及司法例为据，亦是经不起推敲的。例如，《德国民法典》第90条关于动物的规定有3款，第1款规定“动物不是物”，第2款规定“动物受特别法调整”，第款规定“如果特别法没有规定，则准用有关物的规定。”然而，第3款规定只是一个技术规定，并未明确动物的主体地位，因为特别法也未规定动物为主体。而第251条为保护动物的条款，并不意味着已赋予其主体地位。诚然，人类有爱护动物、保护动物的义务，但并不意味着动物由人类保护的对象就变成了主体。如同人类有爱护公物的义务一样，公物是爱护的对象，并不是主体，只不过动物有生命、感觉，使得我们爱护动物有了另一层道德的意义。其实，国内已有动物保护主义的学者意识到动物权利与动物福利之间的区别，呼吁我国加强反虐待动物法等动物福利立法，而不是主张强化动物权利的立法。
三、逻辑标准：以概念规范化与内容体系化为依归法治对法律的要求是形式正义与实质正义的统一。为适应社会发展的变动不居，民法制度的实质正义往往借助于民法基本原则和一般条款来体现，而民法制度形式的现代化以成文法的体系化为根本指针，形式化的体系又是以概念规范化和内容体系化为前提基础的。
因此，中国民法制度现代化的逻辑标准应以民法概念规范化和内容体系化为依归。
关键词：日常家事电子人法定
日常家事
日常家事属于民事之范畴，然而其与一般的民事又有所不同，其基本特征如下：
1、日常家事基于配偶身份关系而产生，源于配偶人身权，故如无有效婚姻之存续，则无该权可言。因此，当事人双方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些国家规定夫妻分居期间等，任何一方都不能享有日常家事权。
4、一般民事中人与被人之身份甚为固定，而日常家事中，人与被人的身份地位时常相互转换，夫可为妻的日常家事人，妻也可为夫的日常家事人。
电子人
首先，人必须是具有独立人格的民事主体。能够成为民事主体的本质前提是能够形成自己意思的人。而电子人缺乏独立思维和判断行为后果的能力，没有自己的独立财产用来承担责任，并且行为所带来的利益它也无法实际的享受，所以电子人并不具有法律人格也无法成为民事主体。
其次，从定义中可以看出，电子人的实质只是一种计算机程序或者其他自动化手段，它在物理结构上是软件或硬件或者说是二者结合的产物。它所谓的反应行为是完全受程序制作人所编辑的程序所左右的。只不过从外部行为状态来看，电子人可以在不受任何人干预的状态下独立完成某些行为，具有普通人的某些外表特征。难怪美国《统一电子交易法》的起草者在解释为何使用该词时说：“原先为了不与的概念相混淆，使用的是电子设施（electronicdevice）一词，但由于美国《统一计算机信息交易法》率先使用了‘电子人’并且该词已作为一个专业术语得到了认可，为了与之一致，就舍弃了‘电子设施’一词而选用了‘电子人’。”这表示，人们并不认其为有人格之人，而只是为了术语统一而已。
最后，应当说电子人是作为提高人们工作效率，降低交易成本的一种发明创造的身份出现的，在科学技术意义上是人类远距离交互信息与通信的进步；在法律意义上就是一种新的行为工具，是意思表达和传播的现代化手段。
基于上述分析，我们再来讨论电子的效力问题。
1、电子是订立合同的一种方式。美国《统一计算机信息交易法》第202条规定：“合同可以任何足以说明存在合意的方式订立，包括要约和承诺、当事人双方的行为或者承认存在合同关系的电子人的运作。”该法第206条（b）还规定了通过电子订立合同时，合同成立的条件：“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。”可见，合同既可以由一方通过电子同另一方自然人或法人订立合同，也可以双方都通过电子人订立合同。我国合同法中虽然没有明确提出电子人这样的概念，实际这种订立合同的方式与合同法中规定的“采用电子数据交换形式订立合同”的方式之实质并无二致，只是电子具有突出的即时交互性。
3、电子人行为的归属。既然电子人只是一种智能手段，它只是民事法律行为人的手足之延长，因此由电子人作出的反应所产生的法律后果一般情况下自然是由提供电子人的民事主体享有或承担。
4、电子中的瑕疵问题。一种情况是作为电子人的计算机程序或者其他自动化手段本身存在瑕疵，应由提供电子系统的本人承担。另一种情况是交易一方自己因为疏忽大意或操作不熟练而导致错误，一般情况下应由错误本人承担，在显失公平时可申请撤销合同。
5、电子中的审查。通过电子订立合同时，存在电子人对相对方所提供的条款的审查和相对方对电子所示条款的审查问题。美国《统一计算机信息交易法》第112条（b）规定：“如果某一电子人在对某一记录或条款有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或该条款表示同意：①对该记录或该条款进行了签章或确认；或②实施了在该情况下表示对该记录或条款予以接受的操作”。另一方面，能否给电子终端用户预先审查的机会决定了电子终端用户的抗辩权和救济权的多少。因此关于审查的机会有如下规则：①要使某人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以醒目的方式作出；②要使电子人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以合理的方式对电子人的审查作出安排；③如果在某个人有义务支付款项或者开始履行后，才能够对记录或者条款进行审查，那么，只有在记录对合同作出修改或在拒绝记录以后有权作出回复时，才认为该人有机会进行审查。⑼
未成年人与
一、未成年人与法定
未成年人可否作为法定人？通说认为，法定非基于本人意思而产生，其目的是为了保护本人利益，而未成年人即使已有一定年龄和智识，但终究涉世未深，欠缺足够生活经验，因此未成年之无民事行为能力人和限制民事行为能力人无法达到法律设定法定之目的，因此不认未成年人可为法定人。
法定人是否享有复任权？复任权是人选定他人担任复人的权利。一说认为法定人无条件地享有复任权，因为法定发生的基础不是特定当事人间的信任关系，而是法律的直接规定，同时法定的权限范围比较广泛，又不允许法定人任意辞任，而且被人往往缺乏为同意表示的意思能力。⑾另一说认为对于身份行为，应解释法定人无复任权，关于财产上之行为，可借鉴日本民法，依日本民法规定“法定人得以其责任选任复人，但有不得已之事由时，惟负前条第一项所定之责任，即仅就其选任及监督对于本人负责”。盖在法定人既非可任意脱离其职务，于有不得已之事由时也应许其有复任权。其他情形则应就复人之行为负全责，即本人苟因复人之行为而受损害，则不论法定人就复人之选任及监督有无过失，均应对于本人负损害赔偿责任。⑿两种说法应是后者更具道理。未成年人的法定，一方面该制度的设定为法定人加诸了比意定更重得多的责任，而法定人权限的广泛性和其能力的有限性必然会发生矛盾，为更好的保护未成年人的利益应当允许其有复任权。另一方面由于未成年人特别是具有限制行为能力的未成年人有一定的意思能力，同时为防止法定人复任权之滥用，对其复任权也不能是毫无限制的。
二、未成年人与委托
因为人不受其行为之效力，其行为是否有利，对于人毫无关系，所以人不须具有完全行为能力。但人为民事法律行为，必须具备相应的意思能力，因而无意思能力之十周岁的未成年人不能做人。而本人自愿以限制行为能力之未成年人为人应无不可。
结语
「参考文献：
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⑹孔祥俊：“制度”，《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年7月第1版。
⑺荆秀丽、方竹根：“由馈赠第三者引发的关于夫妻日常家事权等问题的思考”，《山东社会科学》2002年第4期。
⑻郭卫华、金朝武、王静等：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社2001年1月第1版。
⑼魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年8月第1版。
⑽孔祥俊：“制度”，《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年7月第1版。
⑾佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年11月第1版。
⑿史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版。
⒀史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版。
⒁王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月第1版。
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《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年10月第1版。
[3]并且，从目前关于消费者撤回权的研究来看，其讨论重心主要是这一域外制度对我国的借鉴意义，或者说在我国有无移植的可能。[4]这一前提性问题固然重要，但如果理论准备仅止于此，显然无法为立法或修法工作提供完整且富有效率的制度设计。因此，将讨论的重心转向如何移植的问题，是关于消费者撤回权理论研究的当务之急，而如何在理论上设计消费者撤回权在我国法中的构成与行使要件，又是其中最为重要的问题。
二、撤回权的客体要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？答案无疑是否定的，否则的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签订的合同）情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？这恰是问题的难点所在。如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。而在前述五方面要素中，最能担此大任的，就是撤回权的客体要件。因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍可以通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手段，而且也可为交易双方（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或者存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。
鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，我们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。
（一）德国法的经验
《德国民法典》第355条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文赋予的情形。之所以如此规定，主要基于相反相成的两方面考虑：一方面，撤回权的运行机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，如果撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者以及合同的一方当事人，当其合同决定自由遭到侵害或有遭受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不得不在固有民法制度之外另谋出路，赋予消费者撤回权，以作救济。[6]
（二）我国法上的应然建构
要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论认识进行剖析。
然而，在这些地方性立法以及行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数非常有限。其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。此外，《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者可以“7日内退回商品，不需要说明理由”。[10]
就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深入阐述。在不多的文献中，有学者认为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。[11]笔者认为，尽管此类交易标的比较重大，甚至非常重大，然而应注意的是，如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会导致不恰当地扩张消费者撤回权的适用范围。还有学者认为，消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品买卖合同，而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。[12]笔者认为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是否履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。
笔者认为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场，就某一合同是否适用撤回权的问题，在理论准备上，应从两方面着手：一方面，要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性；另一方面要进行严格的类型化工作。
具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此首先必须明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。
而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品以及直销商品合同，在我国现行法中（如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》）有赋予撤回权的制度体现，而对于其他各种合同，尚待立法者的立法确认。
（三）撤回对象的澄清
三、经营者的告知义务要件
（一）经营者告知义务在消费者撤回权构成中的意义
在民法中，一项实体性权利的赋予，一般情况下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利构成要件，因为传统民法中的人，无论是权利人还是义务人，均被设想成不分智愚或强弱、具有同等意思能力进而具有同质性的“抽象人”，立法者在设计或赋予某一项权利时，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主体。但是这一思维模式，在进入现代民法时代以后，尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表现就是消费者权利的设计。
具体到本文所论述的消费者撤回权来说，在上述消费合同情形中，赋予消费者以撤回权，就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。但是在另一方面，消费者既然是弱势群体，其弱势就不仅表现在经济实力上无法与经营者对等，更为关键的是，在各种消费合同中，普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。而如果消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权，也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益，撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念，消费者撤回权规范也将沦为一纸空文，其制度功能的落实更是无从谈起。笔者认为，最简便也是立法成本最低的方法，就是使消费者合同的相对方，即经营者负有相应的告知义务。
（二）经营者告知义务的构成
对此，德国在其民法典第355条第2款第1句中，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。这一告知义务在德国法学界也曾引起一些批评，认为其不符合市场信息规则。然而，由于撤回权立法目的的实现，依赖于消费者对其权利的了解，而要使其了解该权利，经营者所要付出的成本，不仅要比消费者小得多，而且对经营者来说一般也不会形成不堪忍受的负担。可见说，基于成本与效率的考量，经营者负担告知义务也具有立法上的正当性。[15]
那么经营者又应当如何履行告知义务呢？根据《德国民法典》第355条第2款的规定，告知必须以书面形式，且根据所使用的通讯手段的要求，清晰、明确地向消费者表明其所享有的权利，并写明消费者发出撤回表示所应指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知过程中还必须向消费者指明，撤回不必提出理由，只要在两周内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可，并且只要在该期限内寄出撤回表示，即为遵守期限规定，而不要求经营者在此期限内收到撤回表示。同时，若经营者没有按规定履行告知义务，将在撤回权的期限上对其产生不利的后果。由于这一不利后果在经济方面具有相当大的威慑力，因而可以促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。[16]
由于这些关于告知的规定十分复杂，实践中可能会发生经营者的告知行为实际上不符合法律规定，而经营者对此却不知情的情况。因此，为了保障消费者能够获得足够的关于撤回权的信息，同时也为了帮助经营者正确履行告知义务，德国司法部在2002年的《民法典信息义务条例》中制定了一个告知模板，对各项应告知的内容进行了列举，[17]只要经营者按此模板进行告知，即基本上符合告知规定。然而，由于模板规定得十分细致，也引来一些异议，认为它过多地干预了经营者的权利，并且要履行如此详细的告知义务，企业必须通过专业的法律人员来完成。这对于拥有专门法律部门的大企业来说问题不大，但小企业则需专门聘请律师才能完成法定的告知义务，如此必然会提高企业的经营成本。对此模板形式的优劣，目前尚无定论，但其至少可以给我国的将来立法，提供可以借鉴的经验与教训。
四、撤回权的行使期限要件
（一）德国法情况
此外，德国法还规定，只要消费者在期限届满前发出撤回之意思表示，即视为已遵守撤回权行使期限的规定，而不要求经营者在该期限之内收到撤回表示。这样规定的目的，无非是为了使消费者能确实享有法律所赋予的撤回权行使期限之利益。
（二）我国法的选择
相较于期限长短问题，更为重要的是行使期限的起算问题。上述两个条例均以消费者“买受商品之日”为起算点的做法值得商榷。其一，何为“买受商品之日”，究竟是指合同签订之日，还是指消费者实际接受商品之日，在理解上会引发歧义。其二，无论是理解为合同签订之日，还是理解为实际接受商品之日，均难以体现消费者撤回权的制度宗旨，甚至会使其制度宗旨落空。
如上所述，赋予消费者以撤回权，是以消费者弱势地位之假定为前提，并且该假设前提还贯穿在撤回权制度之构成上，也就是假定消费者对于撤回权本身信息与知识之掌握也处于劣势地位，从而不得不假手经营者，使其负有向消费者告知并解释其撤回权之义务。而这样的假定，又与撤回权行使时消费者不需说明任何理由的构造，形成逻辑上的统一体，并前后呼应。但一旦将经营者告知义务纳入撤回权之要件，那么经营者告知义务要件之意义，也就不限于其自身，其还会影响到后续行使要件的设计，亦即撤回权行使期限的起算点必然要以经营者告知义务之履行完毕为准，否则，这两项要件之间就会产生冲突与矛盾。基于这样的分析，笔者认为，消费者撤回权行使期限之起算点，在我国立法上的选择，应是经营者履行告知义务之日。
在这一思路下，遗留的问题是，倘若经营者未履行其告知义务，那么撤回权行使期限又该如何起算呢？就这一问题，笔者认为，我国将来的立法，不应如德国法那样走得过远，而应以消费合同签订之日起算，规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时借鉴德国法的做法，赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限，由通常的14天扩展至1个月。
五、撤回权的行使方式要件
只有符合上述各项要件，消费者才可以行使其撤回权。撤回权的形成权属性，也决定了其行使应遵循形成权行使的一般规则，亦即消费者只需单方面向经营者作出撤回的意思表示，而不需要经营者方面的意思参与。但是就消费者撤回之单方意思表示，是否还存在一些特殊性的构造呢？就此分析如下。
（一）撤回权的行使不需说明理由
与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者撤回权制度最本质的特征，也是消费者自该权利制度中最受实益的地方。之所以采取所谓“无因撤回”的构造，恰是因为消费者在上述特定消费合同情形中，其合同决定自由被假定为受到侵害或有遭受侵害之危险，而不考虑在具体的个案情形下其意思决定自由是否真实地存在瑕疵。这不仅在德国民法中有明确规定（《德国民法典》第355条第1款第2句），而且也被我国若干地方立法所采纳。[23]我国学界对此也持肯定意见。实际上只要想想学者以及媒体高度渲染的消费者“后悔权”概念，就可以推知同样的立场：如果“后悔”背后还需要附具理由的话，那么这“后悔”就不再是一种“权利”了！此外，考虑到我国普通消费者法律知识水平的实际状况，如果消费者在其表示过程中，未明确表明或写明“撤回”字样，但能从其表示中得出不再受合同约束的愿望的，那么在解释上应认为成立撤回之意思表示。
（二）撤回权行使行为的形式问题
首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示。这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其道理也很简单，即一方面，撤回权的行使不需说明任何理由，本身就要求其行使方式简便易行，若要求须以诉的方式来主张，必然会削弱该制度带给消费者的实益；另一方面，撤回权是为普通消费者量身定做的特殊制度，面向特定种类的日常性消费行为，以诉讼的方式行使要求，必然导致不可估量的制度成本。
最后，消费者也可以通过“退货”或“退回商品”，乃至寄还商品的方式，来行使其撤回权。但要注意的是，无论是退货还是寄还商品，原则上均是撤回权行使的一种选择方式，与直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消费者有权于其中选择对自己最为便利的行使方式，而经营者不得单方面将撤回权行使限定于某一种方式。此外，消费者选择退货或寄还商品之方式时，由此所产生的费用，原则上应规定由经营者承担。[24]