我国域外取证制度面临的新挑战及其完善法律思考
作者：
宋锡祥
上海对外经贸大学法学院教授
杨竑卿
上海市长宁区人民检察院第三检察部副主任
曾雨欣
上海市长宁区人民检察院第三检察部检察官助理
要目
一、我国域外取证制度的立法现状和司法实践
二、我国利用现代信息技术开展域外取证面临的主要困境
三、完善我国域外取证制度的具体建议与设想
在司法诉讼程序中，调查取证作为厘清案件事实的关键一步，对于查明事实真相和案件审理结果具有举足轻重的影响。而域外取证制度则在国际民商事及刑事诉讼中发挥着决定性作用，不仅涉及当事人的合法权益，也影响着国家间的民事、商事及刑事司法协助顺利开展。
随着全球范围内民商事、刑事案件的涉外因素激增，国际社会对跨国、有组织犯罪的打击力度加大，现代信息技术推动着法律制度和司法实践领域的深刻变革，域外取证制度有了更多的发展契机。本文主要着眼于信息技术在司法活动中的运用，探讨如何通过有效的立法保障与制度完善以及对司法活动的合理规制，促进域外调查取证的高效规范运作。
（一）
我国现行的域外取证制度
1.
国际条约
（3）我国对外缔结的双边司法协助条约。中国对外签订双边司法协助条约共采取两种模式：“民刑合一”和“民刑分离”模式，即将民商事和刑事司法协助在同一条约中共同进行规定，或分为2个不同的条约分别缔结。我国与法国、意大利、西班牙等12个国家先后在“民刑分离”模式之下签订了民商事和刑事司法协助条约，同俄罗斯、越南等19个国家在“民刑合一”的模式之下签署了民刑事司法协助条约（均已生效）。
2.
国内立法及区际私法
在国内层面，有关民商事司法协助和刑事司法协助的立法进程不尽一致。在刑事司法协助方面，我国于2018年10月26日颁布施行《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（简称《刑事司法协助法》），以法律的形式对我国对外开展的刑事司法协助活动作出了统一规制。该法第三十六条第一款明确对安排证人、鉴定人通过视频、音频的方式作证或者协助调查作了肯定性的规定。此外，于2017年2月17日生效的最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定，根据案件情况，可以实行远程视频作证。虽然该条是司法解释对国内刑事诉讼程序中证人作证方式的规定，但也表明我国在刑事诉讼领域对远程视频作证的方式持肯定态度。
而在民商事司法协助领域，则并无前述统一立法。不过，正如有的学者指出，我们不能仅仅将民商事诉讼域外取证当作是国际私法中国际司法协助的一部分来看待，因为其本质属于民事诉讼中取证制度的一部分。因此，国际民商事诉讼中的域外取证基本制度框架，还应当在国内的民事诉讼法律中得到肯定。可喜的是，《民事诉讼法》2023年修正案在涉外编中增加一条，作为第二百八十四条，明确了在所在国法律不禁止的情况下，经双方当事人同意，人民法院可以通过即时通讯工具取证。这是民商事司法协助领域首次在立法层面允许司法机关运用即时通讯工具取证，是我国国内法在域外取证方面的重大突破，这意味着司法机关运用现代信息技术进行域外取证有了法律依据，而不再限于个案操作。
此外，在我国形成的“一国两制三法系四法域”的特殊格局之下，有关域外取证的国内法规定，也应当涵盖两岸三地所签订的区际司法协助安排。经修改后于2020年3月1日施行的最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（简称《内澳送达和取证安排》）规定，内地人民法院与澳门特区法院相互委托送达司法文书和调取证据的，通过内地与澳门司法协助网络平台以电子方式转递，并新增了可以安排证人通过视频、音频作证的规定。内地与香港以及海峡两岸之间也有涉及协助取证的双边安排：即自2017年3月1日起生效的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》和海峡两岸于2009年4月26日签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（简称“《互助协议》”）、最高人民法院于2010年12月26日制定公布的《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》（简称“《互助规定》”）。上述三个区际协议或规范性文件均没有涉及证人通过远程视听技术作证的方式，缺乏这方面的依循条款是不争的事实。
（二）
现代信息新技术在我国域外证据获取司法实践中的运行概况
从国际刑事司法合作领域审视，不难发现，运用跨国视听技术安排证人向外国法庭作证的司法实践并不少见。“许超凡案”是我国开展反腐败国际追逃追赃工作的成功先例，也是中美两国首次依据双边刑事司法协助协定开展合作。本案中，在2005年8月至2009年间，中方应美方请求，先后向美方提供了15万页的证据材料，并且第一次组织中方证人通过远程视频向美国法院作证在上述案例所依据的中美双边刑事司法协助协定条文中，其实并未明确规定安排证人为缔约对方作证可以通过跨国视频的方式，而司法实践的突破是对新技术的大胆尝试，也有利于建立更加紧密的双边司法协助关系。
值得一提的是，在最新的司法实践中，请求位于我国境内的证人通过视频在刑事审判程序中作证，已不再局限于以双边刑事司法协助协定来作为依循，而是在请求国法院充分尊重我国司法主权的前提下，开始适用我国2018年出台的《刑事司法协助法》进行运作。2021年9月28日，浙江省瑞安市人民法院利用“在线开庭审理”平台，成功协助芬兰共和国西南地方法院完成一起该国倒卖人口案件的证人线上出庭作证工作。这是我国法院在刑事案件中首次以《刑事司法协助法》为依据，采用线上视频方式实施国际司法协助取证的成功范例。
就目前而言，我国有关利用远程视频等信息技术开展域外取证活动的涉外法律体系仍亟待完善，现有的域外取证机制层次不够清晰且操作性不强，相应机制已无法满足现实的需要；在具体适用过程中，司法机关适用信息技术开展域外取证的主观能动性也需要增强。归结起来，我国利用信息技术开展域外取证主要面临着立法和司法实践中亟须化解的两大问题：
立法层面遇到的问题有待破解
现有规则体系性不强，部分规定层级不高
在国际民商事司法协助领域，我国2023年最新修订的《民事诉讼法》第二百八十四条列举了“通过即时通讯工具取证”的方式。虽然在我国国内民事诉讼程序中，已有法律规定了证人可以通过视频作证，但并未表示其可准用于国际民商事司法协助活动，也没有其他任何司法解释对国际民商事司法协助的域外取证进行准用性规定。
但在区际民商事领域，我国司法机关也在积极推动视频取证在民商事司法协助中的运用，并率先在区际安排中有了突破。例如，《内澳送达和取证安排》新增可以安排证人通过视频、音频作证的规定。
刑民交叉案件的域外取证制度存在立法空白
就我国《刑事司法协助法》而言，其第三十五条和第三十八条也分别就我国向外国请求调查取证和外国向我国请求安排证人作证或者协助调查两种情形，对移交在押人员出国作证或协助调查作了规定，并明确请求国应当对被移交人员进行羁押。可见，当被刑事羁押或正在服刑的人员成为域外取证司法协助中的证人，那么请求方是应当采取措施在本国境内继续羁押被移送人的。但是，如果涉及一起刑民交叉案件，作为请求方的民商事诉讼受案法院，如何来处理被移交人员的继续羁押问题，以及对该人员采取何种方式进行询问，仍存在于法无据的法律漏洞或法律盲区。
司法实践中亟待解决的主要问题
多起运用远程视频开展域外取证的先例均为个案处理，无普适性参考意义
本文在第一部分内容中，列举的刑事司法协助领域运用远程视频来进行域外取证的案例发生在2018年《刑事司法协助法》颁布之前，因此，司法机关所依据的法律并不相同或一致。属于早期的个案处理，域外取证方式的采用，有赖于案件处理机关对当时案情的处置和对双边司法协助协定的理解和把控，这里并无普适性参考价值。
2018年，我国《刑事司法协助法》颁布施行，自该法实施近三年来，并无以该法为依据而展开的通过跨国视频调取证人证言的司法实践。直至2021年9月，芬兰法院依据《刑事司法协助法》向我国提出司法协助请求，并由浙江瑞安法院协助安排证人通过视频向芬兰法院在刑事诉讼中提供证人证言。这是我国适用《刑事司法协助法》开展视频取证的首次实践，是一次从无到有的突破。与以往所不同的是，此次成功实践说明国外司法机关请求我国证人通过音视频方式为刑事诉讼案件作证可通过统一的国内法规定来展开，即使双方并未签订双边司法协助协定，也可以依据我国国内法予以协助。
域外直接电子取证对于证据所在国国家司法主权具有挑战性
前文所述各案例表明，通过音视频方式开展域外取证的国际协作需求旺盛，但由于通过《海牙取证公约》取证程序耗时且成本较高，司法机关往往在事实上选择依靠技术或法律手段自行取证。而两大法系证据规则及诉讼模式有着本质区别，普通法系国家的诉讼模式建立在对抗制与陪审团制度的基础之上；而在大陆法系国家的证据规则中，具有公权力属性的司法机关才是取证主体。因此，自行取证必然面临两大法系的制度冲突。
统一规则的缺位，必然导致司法实践各行其是。刑事案件中取证主体为一国的侦查机关，具有公权力属性，未经许可采用技术手段进行跨境取证极易造成对外国司法主权的侵犯。相较于刑事诉讼而言，虽然民事诉讼取证主体有别于司法机关，其在通过信息技术获取或提供证据时对证据所在国司法主权的危害程度也不同于刑事案件，但由于取证行为未经证据所在国允许，其证据效力势必也会大打折扣。具体到我国立法，《民事诉讼法》明确将外国当事人自行取证排除在取证方式之外，而根据前文部分所述，《海牙取证规则》又难以有效适用于域外电子证据的获取，所以对于外国民事诉讼当事人获取中国境内的电子证据，仅可通过互惠原则进行。
完善利用电子信息技术进行域外取证的制度，一方面是基于法律、司法活动的发展方向应当符合信息社会发展规律；另一方面也是为了满足司法实践亟须开拓活动途径的现实需求。如果能够从制度上将域外取证更好地同电子信息技术融合，势必有助于司法机关对于涉外民商事及刑事案件的处理，也能大大提升国家间的司法协助关系。为了解决当前我国域外取证制度信息化发展所面临的困境，有必要对域外取证制度作深入而系统的剖析和探讨，从而为健全和完善我国域外取证制度和正确适用建言献策，提出有针对性的建议与设想。
采取循序渐进的方式构建域外取证制度法律框架体系
通过配套解释——修订现有立法——制定新法的路径完善国内法律体系
以双边司法协助协定作为突破口，构建域外电子取证制度的国际法律体系
我国现行有关通过视频进行域外取证的国际性法律规定涉及我国加入的国际公约以及对外签订的双边司法协助条约，但是，这些国际条约并不能满足当前我国民商事、刑事司法协助的全部要求。为了使跨国视频取证的国际法渊源更趋完善，笔者认为，主要应从以下几方面入手：
一方面，从对外签订双边司法协助条约的进程出发，我国仍可继续采取“民刑分离”模式分别签订民、刑领域的双边司法协助协定，利用协定拓展域外视频取证新领域。在未来与别国签署双边司法协助协定中囊括视频取证条款，并具体规定适用情形；对于已签署的司法协助协定，可考虑作出必要的修订和补充。其实，自我国从1987年对外签订双边司法协助协定以来，尚无对上述协定进行修订的先例。双边司法协助条约的改进明显滞后于现代社会的快速发展与长足进步，而形成于多年前的司法协定文本势必窒碍难行，无法满足现实需求。基于此，对于同我国开展国际司法合作关系更为密切的国家，在修订协定文本时应优先考虑。
另一方面，我国应大力推进全球性域外视频取证合作机制的建立。值得一提的是，海牙国际私法会议于2003年特委会曾提出是否制定一个新的备忘录以促进视频连接等现代信息技术的使用。针对这一问题，我国香港和澳门地区都表示肯定，认为促进视频连接等现代信息技术的运用既有利于《海牙取证公约》在成员国中的有效适用，也有助于加快在域内立法中采用电子取证方式。此外，澳大利亚、美国、卢森堡、芬兰、瑞士、葡萄牙等大多数成员国都认为制定这样一份备忘录是必要的，还有的国家明确指出，无需通过制定新的公约来推行新技术手段的运用，而谅解备忘录的形式是可以接受的。由此可见，依托国际公约搭建的平台来建立一个全球性视频域外取证的机制是有较为充分的前提条件的。
审时度势，及时填补域外取证制度空白以应对司法协助的实际需求