内容提要：自动驾驶汽车的事故原因包括存在制造缺陷与存在设计缺陷两种，在因后者造成的事故中，制造商违反了注意义务，创设出了法不容许的风险，具有刑事违法性。自动驾驶汽车的使用者及制造商与法益损害均存在因果关系，基于信赖原则，使用者对“违反交通法规”不具有预见可能性，无须承担刑事责任。成立过失犯不要求行为人认识到具体的因果流程与致害行为，故只要制造商违反注意义务，创设出法不容许的风险，便对法益损害具有预见可能性，算法黑箱不能阻却其刑事责任。算法歧视有违法治国家平等保护之基本理念，在并未完全避免的情况下，原则上不应允许自动驾驶汽车上路。
关键词：自动驾驶汽车容许的风险注意义务交通肇事算法黑箱
作者：魏超，苏州大学王健法学院讲师。
因篇幅较长，注释从略。
一、自动驾驶汽车交通肇事的归责难题
二、自动驾驶汽车交通肇事的
刑法归责边界
（一）自动驾驶汽车交通肇事之讨论前提
第三，汽车电脑并未出现故障，也未产生自主意识，完全是按照预设程序行驶。就前者而言，自动驾驶系统的复杂性使其不可避免地会存在一定漏洞，进而导致程序崩溃、卡顿、死机、车辆不受控制甚至被黑客入侵等现象，此类情形是自动驾驶汽车发展过程中必然遇到的问题。是以，若制造商、程序员等已经尽量避免可能发生的危险，但汽车仍然出现了现有技术无法解决的问题或无法预料的故障并造成人员伤亡，则其可因为缺乏过失而不成立犯罪，若是汽车被黑客入侵引发交通事故，相应的责任当然应当由入侵者承担。就后者而言，则涉及有自我意识的电脑能否成为责任主体的问题，笔者支持否定论，认为此类电脑也不具有责任能力，因而难以成为归责主体。总之，违反交通规范造成事故的撞击行为必须是由制造商设定的自动驾驶汽车内置程序而非其他因素导致的。基于上述前提，下文将从以下基于真实案件改编而来的案件为出发点展开讨论。
在这样两个典型的自动驾驶汽车交通肇事的案件中，首先应当探究，其撞死行人的行为是否实现了法不容许的风险，进而符合交通肇事罪的构成要件？
（二）刑法应介入“设计缺陷”引发之事故
有部分学者认为此种情形下能够排除构成要件该当性。有学者指出，既然我们的现状是法律允许驾驶行为，而自动驾驶技术的推广显然能将这种法律容许的风险以及这种风险所带来的伤害降到最低程度，那么法律就不是可以允许这种技术，而是应该允许这种技术。不难看出，论者的主要理由在于，自主车辆将减少人为失误造成的车祸死亡和受伤人数，其广泛运用也必将给社会带来巨大的利益，且显著优于传统的人工驾驶，因而能够满足概括性的利益衡量原则要求，属于容许的风险，故不能将其所造成的损害归责于使用者、生产者或设计者。另有部分学者认为，在人工智能初期阶段没有明确的产业内标准，制造商的行为规则尚未确立，因此刑法暂时不宜介入。但是，以上观点存在值得商榷之处。
首先，自动驾驶汽车的车祸率较低只能够推导出其更具有安全性，并不能够得出其发生车祸的行为不符合构成要件之结论，此二者一个是自动驾驶汽车与传统汽车的安全性孰高孰低的问题，另一个则是自动驾驶汽车致害是否符合交通肇事罪构成要件的问题，并不处于同一个层面。换言之，自动驾驶汽车车祸率低与其行为成立犯罪之间并非“非此即彼”的互斥关系，而是可能同时并存。如果我们要论证此种情形中自动驾驶汽车并不成立犯罪，应当直接证明其不符合犯罪的成立条件，而不应避重就轻，证明其车祸率较低，因为后者与其是否成立犯罪并无关联。刑法上判断某一行为是否成立犯罪，并不是以其带来了多少利益、拯救了多少人的性命或避免了多少人的生命遭受损害为依据，而是以其是否实施了符合构成要件的行为并造成了法益损害为标准，否则所有数量不对等的对生命紧急避险便失去了讨论的意义。
其次，依照论者的逻辑，更会得出在任何情况下，自动驾驶汽车交通肇事均不成立犯罪之结论——因为无论如何，自动驾驶汽车的车祸率都会比人工驾驶的更低，故无论其因为何种原因造成了事故，都应当属于容许的风险。问题的关键仍然在于行为人是否违反了注意义务，以自动驾驶汽车可能避免更多法益遭受侵害为由，并不能够得出其致人死亡的行为不符合交通肇事罪构成要件之结论。
三、自动驾驶汽车交通肇事的
刑事责任主体
因“设计缺陷”造成的交通事故符合交通肇事罪的构成要件，故随后的问题在于，在此情况下，乘客与制造商何者应当承担刑事责任？
（一）制造商与使用者均与损害存在因果关系
（二）使用者原则上无须承担刑事责任
从因果关系的类型看，制造商及使用者的行为与自动驾驶汽车交通肇事法益损害结果之间属于一种“累积性竞合”的关系，即虽然每个人的过失行为单独不含有结果发生的危险，但与他人的过失行为相结合，便能够产生结果发生的危险。部分学者认为，过失竞合理论应当是作为适用于协同作业中的角色分担之信赖原则的适用情形，属于限定过失犯成立的法理，因为此时证明各个行为人的预见可能性或肯定因果关系的存在等较为困难。依此逻辑，在肯定了行为人与结果具有因果关系的前提下，只要能够准确判断各人对结果是否具有预见可能性，即可判定其是否成立过失犯。
综上，在制造商做出系统会遵守交通法规承诺的前提下，使用者完全能够信赖系统会做出正确的决策，故仅需在传统的过错责任框架下追究其违反注意义务或错误操作自动驾驶系统的过错责任，原则上不应再额外增加其在自动驾驶系统监控方面的注意义务。
（三）新过失论语境下制造商刑事责任之证立
综上，过失犯罪中预见可能性的内容只限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险，危险的现实化流程及实际发生的具体结果则不属于预见的范围。制造商在生产复杂精密的自动驾驶汽车的过程中必然有确保其安全的义务，无法预见具体的因果流程或法益损害均不能减轻其责任，故当其能够履行却并未履行该义务，以致于给法益造成损害之时，便满足过失犯罪成立的条件，应当对事故中的危害结果承担刑事责任。
根据三阶层犯罪理论，只要某一行为符合犯罪构成且缺乏违法阻却事由与免责事由，当事人就应当承担刑事责任，但部分学者却认为，在自动驾驶汽车发生交通事故之时，仍应当“法外施仁”，不对其判处刑罚。如我国有学者指出，如果让制造商承担研发后果责任，会造成人工智能这一高新技术遭到变相的压制，因为技术企业及其技术人员不可能愿意仅因涉及系统研发就承担所有责任，从而降低其参与系统研发的勇气和热情，大大阻碍人工智能的发展。是以，为了促进自动驾驶汽车发展应用，有学者主张，刑法应持谦抑立场，以民事责任分配如侵权赔偿和强制保险机制作为其风险承担的主要方式。但此种观点也有待商榷。
第二，论者均是以价值判断作为论证理由，并不具有说服力。一方面，此种观点的前提在于，即使导致一定的牺牲也应当让步于科技进步。但我们同样可以认为，科技终究是为了让民众过上更好的生活，故必须在保护法益的前提下提升科技水平，进而得出与论者相悖的结论。而且从目前我国的立法、司法以及学术研究现状来看，理论与实务界似乎均更加偏向于重视刑法的预防性导向、强调刑法应当阻止危险。就此而言，论者的前提似乎与我国目前的整体趋势相悖。另一方面，所谓“阻碍人工智能的发展”同样只是其作出的一种价值判断，在不同的思维模式下，完全可以得出相反的结论。因此，在已经符合构成要件的情况下，理应根据刑法的基本原理让制造商承担刑事责任，而不是以其他虚无缥缈的政策甚至价值判断使其出罪，这种方案一方面更符合自动驾驶技术，尤其是高级别自动驾驶技术的设定与宗旨，另一方面有利于督促自动驾驶系统开发者与运营者履行技术安全方面的谨慎义务并鼓励其不断进行技术革新。
综上，刑法是刑事政策不可逾越的屏障，刑法规定的内容不能通过刑事政策或民事协议的方式任意创设或解除，自动驾驶汽车制造商的刑事责任也不能以刑事政策或民事责任来免除，只要其违反注意义务，创设出法不容许的风险，便已然对法益损害具有预见可能性，理应承担相应的刑事责任。
四、自动驾驶汽车交通肇事归责理论
之实践运用
（一）自动驾驶汽车设计缺陷的刑法归责
（二）自动驾驶汽车算法歧视的刑法应对
五、结语
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