行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题
最高人民法院耿宝建
本文原刊于《行政法学研究》2017年第3期
关键词：行政处罚司法审查数据变化疑难
一、处罚类案件总体情况
2011年，审结一审行政处罚类案件23059件。其中，裁定驳回起诉594件，占全部结案数的2.6%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉12759件，占全部一审结案数的55.3%；以判决方式结案5044件，占全部一审结案数的21.9%；判决维持和驳回原告诉讼请求3911件，占全部一审结案数的17.0%；判决被告败诉1707件，占全部一审结案7.4%，占以判决方式结案的33.8%。[2]
2012年，审结一审行政处罚类案件25077件。其中，裁定驳回起诉468件，占全部一审结案数的1.9%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉15089件，占全部一审结案数的60.2%；以判决方式结案4478件，占全部一审结案数的17.9%；判决维持和驳回原告诉讼请求3642件，占全部一审结案数的14.5%；判决被告败诉1186件，占全部一审结案4.7%，占以判决方式结案的26.5%。
2013年，审结一审行政处罚类案件21571件。其中，裁定驳回起诉445件，占全部一审结案数的2.1%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉11979件，占全部一审结案数的65.5%；以判决方式结案5362件，占全部一审结案数的24.9%；判决维持和驳回原告诉讼请求4375件，占全部一审结案数的20.3%；判决被告败诉1325件，占全部一审结案数的6.1%，占以判决方式结案的24.7%。
2014年，审结一审行政处罚类案件19514件。其中，裁定驳回起诉751件，占全部一审结案数的3.8%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉8469件，占全部一审结案数的43.4%；以判决方式结案7115件，占全部一审结案数的36.5%；判决维持和驳回原告诉讼请求5825件，占全部一审结案数的29.9%；判决被告败诉1537件，占全部一审结案数的7.8%，占以判决方式结案的21.5%。
2015年，审结一审行政处罚类案件22774件。其中，裁定驳回起诉2057件，占全部一审结案数的9.0%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉5929件，占全部一审结案数的26.0%；以判决方式结案11394件，占全部一审结案数的50.0%；判决维持和驳回原告诉讼请求9326件，占全部一审结案数的41.0%；判决被告败诉2286件，占全部一审结案数的10.0%，占以判决方式结案的20.1%。
2016年，审结一审行政处罚类案件19742件。其中，裁定驳回起诉1855件，占全部一审结案数的9.4%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉4732件，占全部一审结案数的24%；以判决方式结案9805件，占全部一审结案数的49.7%；判决维持和驳回原告诉讼请求7906件，占全部一审结案数的40%；判决被告败诉2050件，占全部一审结案数的10.4%，占以判决方式结案的21%。
总体而言，2011年至2016年的六年间共审结一审行政处罚类案件131737件。其中，裁定驳回起诉6170，占4.7%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉58957件，占44.8%；以判决方式结案43198件，占32.8%；判决维持和驳回原告诉讼请求34985件，占26.6%；判决撤销或部分撤销、确认违法等被告败诉10091件，占全部一审结案数的7.7%，占以判决方式结案的23.4%。
表一：2011年—2016年全国一审行政处罚案件结案情况统计表[3]
表二
二、处罚类案件基本特点
通过与其他行政案件裁判结果的数据对比，处罚类案件明显具有以下特点：
二是行政处罚类案件质量相对较好。结合上表，2011年以来，在以判决方式结案的全部一审案件中，行政机关平均实体败诉率始终在30%以上。较高的行政机关实体败诉率（加之较高比例的撤诉（和解）率），为客观、公正评价行政诉讼制度提供了重要指标，有助于扭转行政诉讼“官官相护”[6]和公众对行政案件原告“胜诉难”的传统认知。[7]当然，行政机关实体败诉率较高，既说明司法监督力度不断加大，也说明行政行为质量仍存较大提升空间。而与传统的“处罚乱”、“处罚滥”的认知不同，处罚类案件的行政机关败诉率始终低于其他类型案件中行政机关败诉率。2011年以来，处罚类一审案件中，行政机关总体败诉率基本在5%至10%之间浮动，在人民法院判决结案的一审处罚类案件中，判决结案中行政机关败诉率甚至从2011年的33.8%下降至2016年的21%，呈显著下降趋势。这似乎表明近年来行政处罚执法的合法性水平有明显提升。
总而言之，与其他类型的行政案件相比，处罚类案件既体现着行政案件的一般特点，也具有自身的特色。研究处罚类案件的裁判结果，为研判行政处罚现状，提供了一个有益样本。从既有的数据预判：越来越多的行政处罚将被诉至法院，处罚类案件数量占各类案件数量首位的情况仍将持续，撤诉（和解）率可能仍呈下降趋势，而行政机关败诉率将维持窄幅波动。同时，行政机关败诉判决虽然总量不大，但伴随典型案件的广泛传播，对行政处罚执法将产生明显的示范效应，对相对人维权提供重要参考。
三、审判实践中反映的几类疑难问题
通过对中国裁判文书网公开的处罚类裁判文书的大数据梳理，我们发现，虽然处罚类案件已成为各级法院审理的常规案件，但仍存在诸多亟待明确和解决的疑难问题。主要集中在以下几个方面：
（一）行政处罚的识别方法需要完善
如果说，不同法律规定不一致尚能理解，同一法律的同一表述被赋予不同性质，就更难进行准确识别。国土资源部曾就《土地管理法》等法律规范中的“收回土地使用权”的性质问题，专门作出《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（〔1997〕国土〔法〕字第153号），该意见指出：收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。该《意见》详细列举了10个法条中的7种情形为行政处理，3种情形为行政处罚。界定标准似乎遵循以下原则：如果是由于相对人存在违法行为，行政机关收回土地的，定性为行政处罚；如果相对人没有违法行为，而是由于不再继续使用、使用年限已经届满、城市建设发展需要和城市规划的要求等公共利益需要提前收回的，则定性为行政处理。但仔细分析该《意见》的10种情形，对“连续二年未使用的”土地，导致土地权利减损的，在不同的法条中，却被分别定性为行政处罚或者行政处理。此种分歧，既有立法技术不完善、法律语词不可避免的模糊性等原因，也有基于管理实践复杂性造成的处理方式多样性等原因。
总之，《行政处罚法》未对行政处罚作出清晰明确的定义，或者说难以作出定义，甚至即使是作出了定义，仍然难以回答实践中遇到的问题。因为任何语言包括法律语言都具有一种“空缺结构（opentexture）”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。[13]丹宁勋爵也曾指出：“成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的。”14因此，对众多的影响相对人权益的行政行为，如何界定是否属于行政处罚，一方面要寄希望于立法尽可能的清晰明确，更加便于识别和判断，另一方面要转变思路，不纠缠于是行政处理还是行政处罚的争论，而是通过制定《行政程序法》，统一行政程序，强化正当程序原则，规定对当事人权利造成较大减损的行为，不论是行政处罚还是行政处理，都遵循同样的权利告知、听取陈述申辩，广泛赋予相对人听证的权利等。
（二）对“行为”、“种类”和“幅度”解释方法需要统一
（三）下位法“设定”与“规定”权限有待厘清
《行政处罚法》有关处罚的“设定权”和“规定权”的条文是明确的，即法律可以设定各种类型的行政处罚权；行政法规可以设定除限制人身自由以外的各类行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。尚未制定法律、法规的，国务院部委和有权的地方政府制定的规章，可以对违反行政管理秩序的行为，设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。而在上位法已经设定了行政处罚的情况下，下位法需要作出具体规定，只能在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出规定，不得超越上位法有关哪些违法行为应当给予行政处罚，给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等的规定。但是，难题在于，为了贯彻落实上位法规定，下位法必然要对上位法予以具体细化；而一旦下位法使用了与上位法不一致的语词，就必然涉及到下位法的具体细化是“设定”还是“规定”的争论，以及是否违反上位法的判断问题。
《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于地方性法规对法律中没有规定的行政处罚行为可否作出补充规定问题的答复》就对已经制定上位法和未制定上位法两种情形下，下位法能否对违反行政管理秩序行为，“补充”规定行政处罚，给出了不同的答案。该答复指出，对于违反食品卫生法，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的行为，食品卫生法已经明确作出了行政处罚规定的，在制定有关的实施办法时，必须在食品卫生法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定行政处罚。对食品卫生法中没有规定行政处罚的行为，不能作出补充规定；而《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》是在没有法律、法规的情况下制定的地方性法规，因此可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
需要明确的是，上位法虽然对行政管理相对人行为作出禁止性规定（“禁止”），或者规定相对人不得实施某种行为（“不得”），但是未设定具体的罚则，下位法同样不能增加规定处罚罚则。之所以如此理解，是因为基于惩罚与教育相结合原则以及比例原则，即使相对人实施了上位法规定的禁止性行为，但也并不意味着就必然要受到处罚。既然上位法已经意识到存在某种违法行为并且禁止此类违法行为，却未对该行为设定行政处罚，也就意味着上位法认为此类违法行为无需处罚，因而下位法制定实施办法时也就不能自行设定行政处罚。在实践中，如果出现了立法者立法时未能认识到新类型的违法行为和违法现象且具有应受处罚性的，也只能通过法律解释的方式将其纳入现有法条。
而判断下位法的规定与上位法是否一致，审判实践多遵循以下标准：
第三、上位法虽然规定相对人不得实施某项行为，但未对实施该行为设定行政处罚，下位法增加规定处罚的，构成不一致。比如，产品质量法规定生产者不得擅自启封被封存产品，但对于生产者违反规定擅自启封被封存产品的行为没有规定处罚，地方性法规规定生产者擅自启封被封存产品的，处封存产品价值5倍以下的罚款，即违反了上位法的规定。最高人民法院在[2010]行他字第82号《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》中进一步指出：“在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚”。[15]
第四，国家尚未在某一领域制定法律、行政法规，但其他领域的法律、行政法规的某些条文规定行政处罚，下位法规定新的处罚，是否构成不一致，则应全面考察分析。比如，《传染病防治法实施办法》第六十六条规定，违章养犬的，造成咬伤他人或者导致人群中发生狂犬病的，由县级以上政府卫生行政部门责令限期改正，可以处５０００元以下的罚款；情节较严重的，可以处５０００元以上２００００元以下的罚款。而《广州市养犬管理条例》第四十五条规定，未申请养犬登记的，由公安机关扣押犬只，责令三日内申请办理登记，可以对单位处每只犬五千元罚款，对个人处每只犬二千元罚款；逾期不申请补办的，没收犬只。
（四）负责人集体讨论决定的案件范围急需界定
（五）违法所得的确定标准亟待统一
一是将从事违法活动所取得的全部收入认定为违法所得。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条规定“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算”。
二是将违法从事生产、经营活动所取得的销售收入认定为违法所得。农业部办公厅《关于认定违法所得问题的函》（农办政函（〔2012〕38号）、《关于认定蚕种违法所得问题的函》（农办政函〔2014〕15号）即持此类观点。卫生部《关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》还将食品售出后尚未收到的货款认定为违法所得。
三是将违法收入扣除合理成本后的部分认定为违法所得。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条、第三条、第四条、第五条和第七条关于“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则”的规定以及关于“违法生产商品的违法所得”、“违法销售商品的违法所得”、“违法提供服务的违法所得”和“违法承揽的案件”违法所得的计算规定等，均将收入扣除合理支出后的部分认定为违法所得。
四是根据案情分别作出不同认定。如国家食品药品监督管理局《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）规定：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的'违法所得’，是指'实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的'违法所得’是指'实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的'违法所得’是指'售出价格与购入价格的差价’。”
五是将被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益认定为违法所得。国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》（工商公字〔1999〕第310号）规定：“滥收费用所得属违法所得。”该局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字〔1999〕第313号）第一条明确规定：“'违法所得’是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况：……（3）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；（4）不应当收费而收取的费用。”
可以说，行政管理中“违法所得”的认定，主要是依照国家部委的解释和答复，司法裁判一般也尊重并参考部委专门解释——除非此类专门解释明显不合理，或者明显侵犯被处罚人权益。在法律法规未对“违法所得”计算方法作出规定时，认定“违法所得”，可以考虑以下几个方面：一是要不让违法者获得利益，以达到行政处罚对违法行为的惩诫和吓阻作用；二是要考虑违法行为的性质和情节以及违法行为人的主观状态；三是要遵循比例原则以及惩罚与教育相结合原则，坚持过罚相当；四是要注意违法经营的物品，是否具有物的有用性。违法但仍具有有用性的，可以考虑扣除成本；而违法且国家禁止流通的物品，如毒品、枪支弹药、假冒伪劣商品等，则可以不扣除成本。
（六）处罚信息公示制度有待完善
参考文献
[1]行政许可、行政强制等其他类型案件的数据分析情况，参见耿宝建：《行政机关负责人出庭应诉指南》，法律出版社2016年版，第142页。
[2]本文所指的被告败诉案件，包括判决全部撤销、部分撤销、判决变更、判决履行法定职责、判决确认违法或无效、判决赔偿以及因被告改变原行政行为原告撤诉案件。被告败诉率和判决结案被告败诉率的区别在于，前者以全部一审结案数为分母，后者仅以判决方式结案数为。
[3]特别说明：此表仅列举了部分与本文主旨有关的数据，故裁定数和判决结案数之和与结案总数细微差距，全部数据请参考历年中国法律年鉴及司法统计公报。
[4]立案登记制后的实施情况和分析，参见耿宝建：《立案登记制改革的应对和完善——兼谈诉权_诉之利益与诉讼要件审查》，载耿宝建《裁判的方法》，人民法院出版社2016年版，第3页。
[5]本文所指行政诉讼信访化，是指极少数当事人将行政诉讼作为手段，反复多次提起诉讼，试图以此对行政机关施加影响，获得利益；也包括极少数当事人明知其诉讼请求不会得到法律支持，但由于诉讼低成本等原因，仍然坚持起诉、上诉和申请再审，穷尽现有司法救济渠道；还包括一部分已经经过多年处理的历史问题，通过申请信息公开、行政复议和履行法定职责之诉等理由，进入行政诉讼环节。
[7]关于行政诉讼胜诉难的传统认知，参见汪庆华：“中国行政诉讼：多中心主义的司法”，载应星、汪庆华主编：《中国基层行政争议解决机制的经验研究》，上海三联书店2010年版，第131页。
[8]章剑生著：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社，第355页。
[9]李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，载《法学》2005年第2期。
[10]《土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。”
[11]该法第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
[12]比如湖南省高级人民法院（2015）湘高法行再终字第2号行政判决就认为，衡阳市城乡规划局一方面认为责令停止建设，限期拆除不是行政处罚，但另一方面在对案房屋第二层建设进行处理时，衡阳市城乡规划局又明确作出的是责令停止建设，限期拆除行政处罚决定。事实上衡阳市城乡规划局已将责令停止建设，限期拆除作为行政处罚行为。终审法院因此认为，衡阳市城乡规划局在作出的责令停止建设通知书和限期拆除通知书之前，没有告知申诉人作出两个通知的事实、理由、依据，及申诉人依法享有的权利，违反了《行政处罚法》第三十一条有关“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，构成程序违法。
[13]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-135页。
14转引自刘庸安：《丹宁勋爵和他的法学思想》，《中外法学》1999年第1期。
[14]其后，立法机关为了填补此法律漏洞，在修订后的《渔业法》第四十一条增加规定“可以没收渔具和渔船”，以避免上下位法的冲突。
[15]耿宝建、姚宝华：《〈鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案〉的理解与参照》，载《人民司法》2014年第6期。