【关键词】执行难；安抚型执行；执行私有化
【写作年份】2012年
【正文】
民事执行问题揭示出一个终点性的命题：民事诉讼发端于起诉，终结于执行，当裁判的效力转化为当事人权利义务的重新分配之时，运用国家权力解决私人纠纷的过程即告终结，裁判的价值得以彰显。但在这个看起来顺理成章的司法流程中，我国的执行过程却表现出了诸多困境与尴尬。从借鉴前苏联、东欧国家的司法体制到英美法系与大陆法系的制度移植，再到中国本土资源的重新建构，几经司法改革与制度完善，民事执行问题依然“涛声依旧”。虽然学术界不乏对民事执行问题的阐释与分析，也有不少试图扭转这一局面的建设性方案，但就目前而言，所有这些努力都未能真正改变当下执行境遇的核心因素，也并未触及执行难发生与存在的本质动因。
一、民事执行境遇的数据深描
笔者从“中国知网”不完全统计的有关执行难的论文多达140余篇，但纵观这些论文，虽然普遍将执行困境作为重点描述的对象，但大多是泛泛概括，诸如“被执行人难找”、“执行财产难寻”、“协助执行人难求”、“应执行财产难动”等表述[1]{1}，既缺乏真实的数据支持，也并无实证考察的依据，即使有数据也是“小采样率”的统计，失真性较大、普适性较低，让笔者怀疑大部分分析更多是从“文本到文本”的“执行难想象”。“对症”方可“下药”，寻找执行难解决的出路必须摸清当下执行的真实现象。执行究竟难到什么程度？必须在更大范围内依靠数据说话，才有说服力。笔者收集了《中国法律年鉴》中2000年-2009年十年间人民法院执行情况的所有数据，通过对这些数据的全面比较，试图描绘宏观视角下的全国范围内执行情况的总体样貌。
（一）全国法院民事案件受理与执行状况的总量分析
1.1全国法院民事案件执行总数的分析（横向比较）
表1.1.12000年-2009年全国法院民事案件受理与审结总数（单位：件）
从上表1.1.1中我们可以看出，自2000年以来，全国法院民事案件受理与审结总数均处于高位运行状态，年均民事案件受理量为150万件以上，年均民事案件受理总数与审结总数基本持平（除由于含上年旧存案件，执行案件数量略微超出受理案件数量外）。
表1.1.22000年-2009年全国法院案件申请与执行标的总额（单位：亿元）
┌────────┬────┬────┬────┬──┬────┬────┬───┬────┬──┬────┐
│年份│2000│2001│2002│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│
├────────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼───┼────┼──┼────┤
│受理执行标的总额│4484.4│4643.15│7879.14│6591│4886.58│5145.26│—│6767.98│—│6478.51│
│执行标的总额│3063.82│3151.37│3166│3434│3319.81│3120.03│3455.8│3947.7│—│5670.08│
└────────┴────┴────┴────┴──┴────┴────┴───┴────┴──┴────┘
从上表1.1.2中我们可以看出，自2000年以来，全国法院每年受理的申请执行标的总额与实际执行的标的额基本呈逐年递增，年均受理申请执行标的额为5859.50亿元，实际执行标的额为3592.07亿元。
1.2全国法院民事案件执行趋势的分析（纵向比较）
表1.2.12000年-2009年全国法院民事案件受理与审结同比情况
表1.2.22000年-2009年全国法院民事案件同比数字
┌──┬──────┬──────┬────┬────┐
│年份│受理案件数量│审结案件数量│受理同比│审结同比│
├──┼──────┼──────┼────┼────┤
│2000│1277120│1271977│4.71％│3.65％│
│2001│1298546│1293303│1.68％│1.68％│
│2002│1848296│1856949│-7.84％│43.58％│
│2003│1784785│1836694│-3.44％│-1.09％│
│2004│1679764│1706075│-5.88％│-7.11％│
│2005│1605058│1590814│-4.45％│-6.76％│
│2006│1684374│1706849│4.94％│7.29％│
│2007│1620855│1658189│-3.77％│-2.85％│
│2008│1767893│1752411│9.07％│5.68％│
│2009│1941585│1969323│9.82％│12.38％│
└──┴──────┴──────┴────┴────┘
上表1.2.1,1.2.2列出了2000年-2009年全国法院民事案件受理与审结同比情况，从整体趋势上看，除2002年统计数据由于第一次包含经济案件数据，出现同比较大幅度激增外，基本呈稳步上升趋势。2002年至2009年案件受理数量以年均0.48％的速率增长，审结案件数量以5.65％的速率增长。
（二）全国法院案件执行状况的分析
2.1全国案件执行状况总体分析
由于《中国法律年鉴》中对民事案件执行情况的单项统计涵盖上一年的旧存案件，所以，在执行率的计算上将出现民事案件的审结率超过受理率的情况，难以客观反映执行状况。因此，笔者对于执行状况的分析将按照《中国法律年鉴》中提供的案件执行总量和案件执行标的总额进行。
表2.12000年-2009年案件执行总量和执行标的额的结案率情况
┌─────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
││2000│2001│2002│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│
├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│案件执行件│85％│84.79％│84.19％│85.93％│85.65％│84.33％│85.72％│87.15％│99.28％│89.42％│
│执行标的额│68.32％│67.87％│40.18％│52.10％│67.93％│60.64％│53.91％│58.33％│—│87.52％│
└─────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘
从上表可见，从案件执行的数量上来看，2000年至2009年案件执行数量的平均执行率为87％。但较之于执行数量，执行标的额的结案率却并不高，从2000年至2009年年均执行率仅为58.55％。从案件执行数量看，相对令人满意，但从执行标的额来看，就明显差强人意了。这说明一个案件经申请得以执行是一回事，但实现执行的标的额（即能够执行回来多少钱）却是另一回事了。也就是说，执行过程完成了，但距离预期的效果（即执行标的额）却并不理想。
2.2执行方式的情况分析
表2.2按执行方式分类
┌────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬────┬────┬─────┬─┐
││2000│2001│2002│2003│2004│2005│2006│2007│2009││
├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼─┤
│自动履行│42.05％│40.66％│36.62％│33.84％│34.15％│35.21％│33.22％│33.00％│30.91％││
│强制执行│15.66％│15.77％│15.52％│16.41％│17.34％│21.20％│2.14％│22.07％│19.58％││
│和解│—│—│12.11％│11.42％│12.17％│14.25％│13.58％│13.64％│15.53％││
│不予执行│—│—│0.57％│0.49％│0.54％│0.62％│0.48％│0.48％│0.39％││
│终结执行│—│—│14.27％│16.56％│16.0356％│17.55％│19.98％│19.50％│23.85％││
│其他│—│—││18.41％│19.75％│11.17％│11.42％│11.31％│9.74％││
└────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴────┴────┴─────┴─┘
从上表可见，执行方式的情况比较稳定，2000年至2009年自动履行的年均比率为35.52％，强制履行的年均比率为16.19％，和解的年均比率为13.24％，终结执行的年均比率为18.25％。自动履行占三分之一，这远比绝大多数论文所夸大的执行难度要低，这说明“执行难，但没有那么难”。然而，另一方面，和解与终结执行占据了另外的三分之一，也就是说，“让步”与“不了了之”，才是执行难的难度所在。
2.3自动履行的情况分析[2]
表2.3.12000年-2007年自动履行执行案件数量
表2.3.22000年-2007年全国法院自动履行占执行结案百分比
表2.3.32000年-2007年自动履行同比变化情况
从总量上看，2000年至2007年年均自动履行的和解案件为824055件，自动履行率占执行结案的百分比年均为35.52％，同比变化情况基本上是呈负增长，年均以6.51％速度在递减。从总体趋势上看，自动履行的案件呈现逐年降低的态势，这说明，随着立法的完善、司法的健全、市场经济的发展，当事人却越来越少的选择“自动履行”，这值得我们反思。
2.4和解的情况分析
表2.4.12002年-2007年全国法院执行和解案件数量
表2.4.22002年一2007年全国法院执行和解-案件百分比
从上述两个图表中，我们可以发现，2002年-2007年间全国法院执行和解案件年均数量为281172.17件，和解结案占百分比为12.86％。这说明，和解一直是一种重要的案件执行方式。从整体趋势上看，2002年至2004年呈现下降趋势，而在2005年之后却峰回路转，呈现上升的势头，并保持较高的和解率。需要指出的是，这与当时司法政策方向的整体调整有密切关联，因为2004年之前，我国司法机关的整体策略趋向于以判决为导向的诉讼程序建构，2005年后，伴随着和谐社会理念的提出，和解、调解重新成为司法机关重视的化解矛盾的主要方式，执行和解率因而保持较高的态势。
二、执行难与不难的交错表现
执行难作为一种话语描绘表达了一个模糊而笼统的中国现象，其中包涵了执行环节各个方面有可能或实际显现的困难。由于它逐渐成为一种普遍言传的话语并被广泛传播，致使它的含义被不断追加、负载，已经构成一个庞大而繁复的宏达命题，而不再是简单清晰的具体问题。根据上述数据的支持，虽然执行难并不是我们想象的“乌托邦”，但其中的深浅却并不必然恰如我们所想象的那样。从上述所有图表中，我们可以综合概括出当下我国司法实践中执行难易程度及趋向。
1．执行不难的表现
根据上述数据，笔者发现，执行结案率这一最能反映执行难的数据指标，并没有我们想象的低下。从2000年的85％到2009年的89.42％，甚至在2008年达到91.86％的高度。这一项司法指标一直保持在85％至90％之间，甚至超过90％，且基本保持年均增长一至两个百分点，这是否表示这一司法指标所传达出的问题没有得到很好解决，且很严重呢？如果达到执行结案率85％以上甚至更高，仍然认为执行难是个大问题，那么我们是否有信心相信：没有被强调的其他问题，其完成指标都远远超过85％以上。如果91.86％的执行结案率仍然说明执行难问题很严重的话，笔者倒认为，中国法治不是较差，而是太好了，因为我们认为严重的所有问题都不过是10％以内的问题。
申请执行案件的数量与社会发展和市场经济的繁荣密切相连，随着我国近十年GDP的增长，执行案件不断涌向法院，从2000年的127万多件到2002年的184万多件的第一个高潮，再到2009年的194万多件的新高，申请执行案件数量并没有停止刷新新高的趋势。与此同时，人民法院的规模却受到国家人事编制的严格限制{2}(P.25)。虽然，近些年已有针对性的调整、扩充法院人员，但毕竟难以与案件数量的规模性增长相匹配。“案多人少”导致的法官频繁加班已经不算是一个新鲜话题{3}。况且，在法院结构内部，执行庭较之于审判庭，其功能与位置相对势微，其所能支配的人力、物力、财力能否满足如此规模的申请执行案件量仍是问题。所以，完成85％至90％的任务量似乎不应该成为其饱受质疑的一个理由。
2．执行难的表现
第一，执行难“难”在过程。法院执行情况的数据统计可以说明结果相对乐观，而执行标的额的结案率明显不高，一直徘徊在50％-70％之间，即可说明执行过程中存在着各种阻碍，难以用数据统计描绘。执行作为一种社会活动一旦“侵入”被执行人的“生活圈”，就很有可能受到被执行人所发动的地缘优势上的抗拒力，被执行人可以动用自己熟悉环境中的一切资源，无论人力、物力还是财力以牵制法院执行人员的措施与行为。这是典型的“游击战”对“正规军”的“作战”方式。执行过程中每一种执行行为和措施都有可能被被执行人的某些灵动的方式或油滑的策略加以消解。
第二，执行难“难”在心理。自动履行状况的逐年下滑就是例证。因为一方面，执行过程本身包含着复杂、不确定、繁琐、重复等一系列引发人们内心感受的因素，这是复原纠纷损害所必然面对的情形，如同伤疤的恢复依然需要一个长期而痛苦的过程一样。另一方面，对法律制度的期望很容易使人们相信法律因国家强制力的保障而具有极高的执行力，这既是现代法治的要求，也是司法机关所一贯坚持的立场与原则。它给公众在面对生效判决时带来了期待与希望，而一旦现实与理想的差距反映在执行过程中，就自然的产生了较大的心理落差。为什么当事人敢于不履行法院的生效判决？为什么当事人不履行，法院却没有办法呢？是不是以后“我”遇到这样的情况也可以逃避执行？由心理落差所产生的一系列自然发问，具有极强的传染性，会波及到社会中未涉及纠纷案件的不特定个体。对心理的矫正以使社会大众重塑信心要比制度建构与规则完善更为艰难。因此，一旦执行难现象得以在社会广大群体中转化为一种内心印象，那么它的解决必将会长路漫漫。
第三，执行难“难”在司法之外。虽然执行难首先表现为法制问题，是立法与司法上执行的诸多弊端的集合。但执行难之所以在中国成为一种特殊问题，还是由于中国社会环境与制度因素使然。这就意味着执行难问题不仅存在于法内空间，更存在于法外空间。在法外空间，执行难并不是从申请执行率与执行结案率的比例关系来看的，而是建立在民众认同程度与操作可行程度的基础上的。因此，执行难体现出的是国家公权力对私人生存与生活影响与干涉的整体性社会面貌{4}。
总之，从执行数量上看，执行不难；从社会心理上看，执行难。从执行结果上看，执行不难；从执行行为上看，执行难。从司法内部角度看，执行不难；从社会外部角度看，执行难。可见，我国执行状况处于难与不难的“季节交替”时期，即处于法院执行效果正在逐步改变执行难印象的社会惯性的过程之中。
三、民事执行境遇的社会成因
纵观“中国知网”的140余篇探讨执行难的成因及对策的论文，笔者发现，对执行困境的原因分析大多集中在如下几个方面：一是司法权威难以树立，进而影响执行的实现{5}；二是长期的人治统治和落后的法律文化，造成公民法律意识淡漠、法律信仰薄弱{6}；三是法院的执行力度不够，没有确立“司法最终解决原则”，司法腐败与地方保护主义的盛行加剧了执行难等等{1}。
对这些理由的归纳与概括固然不假，但与解决执行困境的关联并不明显{7}，分析原因可以推展出很多层次—从直接原因到间接原因再到原因的原因，都被归纳为司法观念淡漠、法官素质不高的层面上，几乎是针对所有司法实践问题的、概而泛之的原因分析，且这种“淡漠”、“不高”等形容词式的原因查找对解决问题并无大益。再如，强调“执行难的原因是因为没有确立‘司法最终解决原则’或司法权威不高”，这种分析当然反映出一定的执行难处，但却未进一步解释没有确立“司法最终解决原则”或司法权威不高如何使执行变得困难以及化解执行难有何意义。如果这些初级原因确实成立，就恰恰印证了执行难是难以解决的，笔者并没有发现足以有效化解执行难当下问题的有针对性的对策，这可以从反面证明没有对当下社会制度与大环境的前提认识，执行难问题很难有实质性的突破。从这个意义上看，执行难恐怕不能算是司法理论与实践问题，而更多是一个社会问题，执行面对的是社会整体制度环境的牵制。所以，对执行难的分析不应停留在司法领域，而应扩展到社会经济层面。
需要指出的是，执行在某种情形中也并不仅指强制性的作为或不作为，在针对涉及家庭、人际、情感、儿童等案件时{13}，“刚性”的强制执行可能恰恰违反人际关系的恢复与人道精神的彰显。比如，对子女探视权的裁判就很难要求儿童定期与父母一方见面。在子女难以接受探视一方时，这种强制性的探视将有可能直接伤害儿童的身心健康，进一步激化矛盾{11}。在此情形下，柔性执行就显得更为重要。柔性执行强调情景化执行，是为了社会人际关系的恢复与情感重建而采取的人道的非强制性执行，在处理家庭关系与弱势群体保护上，柔性执行发挥着更为重要的调节作用。随着现代司法的人性化进步，非强制的柔性执行实际上也在一定程度上消解着民事强制执行的普遍方式，而这种消解显然有更重要的价值与伦理根据。
四、对民事执行境遇的反思
基于对上述执行困境的社会成因分析，我们应该在新形势下重新反思对待当下民事执行境遇。第一，我们必须清醒的承认，对于法律规则的立法完善，不论“大动”还是“微调”，都难以在短期内改善执行状况，更难以根治执行难。这并不是立法机关或人民法院的问题。执行难的责任无论归结给谁都显得过分，它是我国社会转型期中国家与社会必须长期面对的现象，不应只着眼于对司法机关的过多要求。
第二，法院努力力度与社会对法治的期望值之间的差距难以逾越。法制宣传为现代司法的推进发挥了积极的作用，同时也为民众带来了与司法实际水平不相适应的“过高”期望，普通民众并不了解法治进展的程度与局限，让其既怀揣对法治理想的崇尚又看清司法制度的限度显然是对民众的过分要求。所以，法治理想与现实差距是一个永恒的难题{16}，法院努力力度与公众对法治的期望值在短期阶段不可能达到统一。
第三，执行涉及的是当事人现有财产状况的处分问题，审判涉及的是既往事实上的财产状况的判断问题，由于法院并没有实际操作与掌控被执行人财产的实际情况（包括数额、地点等），因此，审判所形成的判决大多是对既往纠纷的道理梳理，不一定会反映出当下权益分配的即时效果。法院对当下权益的依法重新分配所需要的资源与力度要远大于审判时所需要的资源与力度。
第四，执行程序与法律规范的完善并不必然能够解决执行难问题。2007年新修改的《民事诉讼法》对执行部分作出了进一步修订与完善{17}，之后，最高人民法院也出台了相应的司法解释{18}。我国目前有关执行的法规与程序相对健全，但从上文2008年、2009年全国执行统计来看，各种执行数据并没有较先前得到明显改善。可见，程序与规则的完备仅仅解决司法系统内部的操作流程与方式，但实际运行的环境与条件是否使文本规范具有可操作性还有待实践检验。
第五，法院工作只能表明法院作为国家司法机关对纠纷解决的一次最有力的尝试。如果失败，也只能如此。法院至少为利益受损当事人提供了一次最具公信力的公力救济的努力。法院被作为社会受损利益的最终修复者，但未修复的后果与责任是否应该完全归咎于经过了努力的法院呢？难道最终修复者对未能修复的结果就应该承担全部责任吗？这是一个值得反思的问题。
总之，当下我国的执行救济既是一种排除私力救济的公力救济，又是一种未能先期预见的事后救济，其救济的力量与范围不仅依赖法院执行机构的实力或能力，也需根据被执行人面对执行工作的态度、行动、方式以及清偿的能力。债权人很有可能因债务人的有限条件而未能获得全部清偿，这一风险是市场化社会的既有交易风险，即使通过司法程序的过滤与司法救济的支持，风险也可能依然存在，因为债务人完成执行要求所需要的成本和明显对己“不利”的结果显然无法给予债务人足够的自动履行债务的动力，反而是一种阻力{19}。所以，执行机构千方百计也可能换来一无所获，这并不是制度上的保障或完善与否的问题，而是中国当下社会力量、民事交易状况现实、社会情境与交往方式多样的综合表现。
五、突破执行困境的路径选择
之所以建立“多中心主义”的立体化执行体系，其意义在于：其一，它有助于推动司法机关去除执行过程中附加于执行机构的神圣感与风险负担，真正将执行行为还原为辅助债权人追讨债务的国家手段，从而摆脱将未清偿债务的责任转嫁给执行机关的尴尬。这一做法使民事执行活动回归到世俗化的社会情境之中。其二，它有利于清晰界定执行活动与审判活动之间的界限{21}，避免两者之间因裁判的未予执行而相互牵连、纠缠不清的状态，让民事执行真正在司法的框架内与框架外得以有效流通，排解执行机构的诸多外生压力。其三，它有助于建立多元、高效的执行体系，从社会横向与司法纵向上调和不同职能部门与司法机构的关系和结构{22}，避免庞大、臃肿、低效、无能的执行机构的弊端，建立简洁、高效的司法职能体系。
为此，一方面，人民法院应当放手对民事执行权的垄断，只对执行规则与政策进行总体控制，并以此为指导，为执行机构的“私有化”提供治理方向。因为，不受限制的执行权垄断不足以长期维持法院的司法权威，也不足以对数量庞大的申请执行案件有效发挥执行功能{23}，而把存在风险的执行行为放权给民间机构或组织，可以节约有限的司法资源，突破执行困境。
在此需要明确的是，执行权的权限范围应当与执行机构的执行能力相挂钩{24}，这是适度分配司法资源的理性选择。一方面，执行机构不能因权力的无限延展而不受限制{25}；另一方面，也不能因执行难而尸位素餐、无所作为{26}。在“全为”与“无为”之间，执行机构应该就自身的执行能量与规模给予中肯而客观的自我评判，以适应执行过程中出现的诸多复杂情形。这不是在执行机构是不是权威的基点上判定的，而是在执行机构执行能力是不是处于与社会情境和市场需求相匹配的角度上衡量的。如果缺乏足够的动力机制和方式来应对规模庞大的执行案件，那么，产生社会失序与执行失灵的结果就是一种必然。所以，问题出在，对执行公权力性质的不可动摇观念导致执行权的过分集中，当市场与社会需要更多主体介入执行过程、发挥社会力量时，垄断性的执行权力却将其拒之门外。在笔者看来，我们应当因势利导地改变观念，寻求促进执行难问题化解的务实理念，而这并非在理论上讲不通。
这一设想实际上实现了司法机关与社会组织的双向互动：一方面，司法机关作为宏观调控的主体，将执行案件的实际操作交由以营利为目的社会组织机构，转移执行案件的数量压力，同时也调动了民间执行组织机构的自身能动性；另一方面，社会执行机构的执行过程始终接受司法机关的监管，以保障私力救济的规范化和合法性。这样，传统的“国家一个人”的二元执行模式就向“国家一社会一市场”的三元执行模式转变。后者包括三个指向：其一，划定法院执行的“管辖权”，卸载执行权难以实现的压力，分清执行“指导权”的归属。其二，以保护债权人利益实现为宗旨，加大社会力量介人执行过程的幅度与范围，吸收民间智慧和力量，化解千头万绪的执行难题。其三，以市场竞争机制为调控手段，以债权人自愿选择与社会执行机构的自主选择的双向选择为框架，搭建起良性的市场平台。
执行权的“下放”同时还涉及几个相互关联的端口。一是必须划定国家、社会与市场的各自边界。司法机关不得随意干涉社会执行机构的自主执行事务，也不得随意干扰社会执行机构间的良性竞争{29}。司法机关必须被控制在既定的范围内。二是统一的民事执行权必须分解、细化为可以相互制衡的权力框架{30}。指导权、操作权与监督权各自获得权力自我调整的空间，并对其他两种权力予以限制与对抗，使民事执行权呈现出一个简洁、流畅的三角结构，提高执行运作机制的廉洁与高效。三是建立国家执行权力逻辑与社会执行自治逻辑的区分机制，防止执行能力软弱的社会组织机构过分依赖国家司法机关面面俱到的指导的现象。为此，可以借鉴我国已经逐步成熟的司法鉴定管理模式，加强司法行政机关对社会执行机构的资格审查与职能监管。
本文所倡导的是一种执行指导权、执行实施权和市场监管权三权分立、相互制衡的实效机制。它是一种简洁、明了而务实的方式。诚然，这三者之间存在着不可忽视的交叠关系，且国家、社会、市场都有自身的局限，其中一部分局限甚至涉及到当下社会状况无法逾越的障碍，诸如国家执行权的垄断性与自我扩张性、市场发育的不稳定性以及社会执行机构的摇摆性等等。但是，我们必须清楚地认识到，当下中国司法所面临的执行难已经难以通过一两次立法修改与规则完善所能轻易扭转的，执行过程中的诸多困境使我们在现有的框架下寻求突破几乎不现实。而本文所倡导的三权分立的方案，虽然也可能带来某些“必要的恶”，但是，从欧盟诸国的前车之鉴和全球面临的执行困境的相似性中，我们可以寻求适合本土社会情境的尝试性出路，以突破单一化的执行权垄断格局。其中，必要的风险与可能的失败并不应当成为逃避新理念和新方法的理由和借口。