实务工作中,我们更多时候是通过一种“本能”去提出我们的关键词,比如接手一件涉及买卖合同解除的纠纷,我们“本能”地通过百度、北大法宝去检索“合同解除”、“构成要件”等关键词。但这种“本能”的背后有无规范的思维过程可以提炼出来?如果有,它又是什么?这还是回到本文开篇提出的问题:如何发现我们需要的关键词?
思维过程很多时候“藏在了我们眼睛的后面”,所以我们无法自觉到。本文试图通过剖析一个案例的方式,将这种思维过程从我们“眼睛的后面”拿出来放到我们的眼前,摩挲打磨,并试图予以规范化、标准化。如果能够完成这项工作,这将会有效提升我们检索工作的严整性。
试例:甲公司已经购得乙公司对丙公司持有的股权,后来发现乙公司用于购买所持股权的款项系吸收公众存款所得。现在乙公司负责人已经被公安机关控制,导致甲公司所得股权被公安冻结。如果甲公司是我们的客户,其想要寻求救济途径,如何进行法律检索?分析步骤如下:
1、客户的目的是要寻找最合适的法律救济途径。
2、目前的形势是,甲公司已经持有丙公司的股权,但转让方乙公司获得该股权的资金系非法吸收公众存款所得,目前乙公司的负责人涉及非法吸收公众存款罪已经被公安机关逮捕,而公安机关为了案件侦查需要已经采取刑事措施将甲公司的股权予以冻结。
3、那么,乙公司是否构成非法吸收公众存款罪?如果乙公司构成非法吸收公众存款罪,那么,在甲公司获得该项股权之后,甲是否完全取得该股权的权利?甲公司是否可以适用善意取得?如果公安机关对乙公司进行立案侦查,是否可以追缴其已经售出的财产,譬如股权?如果可以,对股权进行冻结是否正当?如果不正当,可不可以提起行政复议?可不可以向检察院提起检察监督?如果可以,需要准备哪些材料?
4、那么,检索的关键词就包括:非法吸收公众存款罪,单位;公司,股权,善意取得;公安机关,侦查措施,行政复议,检察监督,程序。
进一步地,如果我们找到了可以进行救济的条文,也就是我们所说的“规范基础”或者“请求权规范基础”。如此,便可提出新的问题,即:谁,得向谁,依据哪一条规范基础,向哪一个机关,主张什么?以此问题为基础,进行构成要件的拆分/法律问题的重新发现,并进一步获得更为具体的关键词,进而对具体的法律问题进行二次检索和分析,如此重复上述步骤,最终形成法律分析报告。
正如上文所述,关键词是从法律问题中拆解所得,那么法律问题的提出便具有决定性的意义。我们发现法律问题的提出需要具备“法律目的”及“法律关系的分析”两项基础。而这,又是为什么?
笔者认为,这根植于人类思维的基本特性。寻求目的,或者目的论思维,是思维开始的根本冲动。这种思维方式实际上是解决了“为什么”的问题。亚里士多德认为,目的因是“存在”本体的四因之一。伦理学中为行为正当性寻求“合法性”依据的时候,主要流派也是通过发现“行为的效果”来证成其合法性,譬如亚里士多德在《尼各马可伦理学》中对行为正当性的论述,泡尔生在《伦理学原理》中对行为正当性的论述。
寻求本体意义上的“是什么”,也是一切思维发动的前提。法律关系的定性,实际上就是明确对象是“什么”。
因此,以“法律目的”及“法律关系”两项基础为前提,进行法律问题的追问,有其哲学根基,即目的论的“为什么”及本体论的“是什么”。在此两项基础之上,我们能够更富有“安全感”地提出我们所需要的问题,并获得我们所需要的关键词。