国际投资是国际经济体系中不可或缺的一环，而国际投资仲裁更是投资各方保障权利享有和义务履行的重要解决措施之一。2020年世界范围内的全球直接投资相较往年锐减35%，是自2005年以来降幅最大的一年。根据国际投资争端解决中心（ICSID）的统计数据，2020年的投资仲裁案件飙升，达到自1972年以来的峰值。国际投资争端解决中投资者——国家仲裁机制（ISDS），在这样的时代背景下其意义自是不言而喻。其研究意义近年来也直线飙升。
但随着投资者——国家投资争端解决机制（ISDS）的正当性危机，以及国际投资法治治理理念的革新，ISDS正在面临一场前所未有的转型和改革。以联合国贸易法委员会（UNCITRAL）下设的第三工作小组为主导的改革机构正在构建改革方案，并对世界各国提交的方案进行归纳和整理。虽然方案众多且涉及的面向非常广阔，但由于各种方案之间存在规则衔接、理论适用、接受程度等诸多冲突，截至目前仍不存在一个被公认有效的改革方案，且各个方案之间或是针对程序或是针对实体，众口难调。因此，直接从多边层面入手，建立一个国际多边投资争端解决中心（以下简称“多边中心”）所能带来的一致性、明确性和便捷性，以及机构管理下的稳定性，或许能够有效改观前述的问题。可纠结在于，该中心建立仍存在方案构建和路径实施两方面的困难，本文认为中国作为现阶段UNCITRAL第三工作组工作的坚定支持者，应该从现有的改革方案入手，提出中国设想，为解决多边中心设立上的法律难题提供思考和建议。
一、国际多边投资争端解决中心设立的必要性
无论是UNCITRAL第三工作组所进行的积极改革，还是以欧盟、美国为规则制定先锋在世界范围内的响应，都反映出ISDS改革已成为大势所趋，究其原因，既包括ISDS机制本身的不足，也包括ISDS机制外尚无完美替代措施的遗憾。ISDS改革箭在弦上已是不争的事实。
（一）
ISDS改革势在必行的原因
1.ISDS机制存在正当性危机
2.国际投资治理观念的革新
随着ISDS机制的不断发展以及正当性问题的显现。国际投资法理论界对ISDS机制进行回应和反思，结合人文主义的呼吁，国际投资治理观念主要分为可持续发展观念和全球治理观念两类。
可持续发展理念，作为评价ISDS运行的一项价值标准，大体包括公平性、协调性和持续性三个评价要素，UNCTAD更是直接为该理念制定了可遵循的框架（可持续发展的投资政策框架IPFSD）。但从评价标准来看，ISDS话语权仍极大程度上依赖发达国家的规则制定，发展中国家以及不发达国家在国际规则的制定上，最多能达到抗衡而尚不能主导，因此国家实力的不均衡以及发达国家在国际投资领域的一致性表达会破坏争端解决机制的公平性；此外，由于ISDS脱胎于国际商事仲裁，其本就携带着浓厚的资本化倾向以及adhoc旨趣，与可持续发展的作用范围和主旨目存在天然的利益冲突，这会破坏协调性；最后，世界范围内错综复杂的IIA互相交错影响，“意大利面碗”效应横亘在ISDS运行和持续性之间，使二者无法联系起来，各个协定之间缺乏必要的可持续发展规则的衔接以及完整的IIA制定大局观。通过探寻前述评价标准与ISDS之间的割裂，可以明确可持续发展理念难以迅速介入到ISDS的规则中来，因此ISDS需要改革，以此满足国际投资可持续发展的新理念。
除此之外，全球治理理念的引入亦有助于ISDS的改革。全球治理理念是指由于世界交往的纵深发展和国内外法治的良性互动，全球性问题的治理措施正在从国家、国际组织、非政府组织等分散式执行整合成一个多层次，高复杂的制度化执行的集合体。ISDS作为不同协定的不同缔约国合意的产物，其模式适用异常广泛，所涉及的国家也不在少数，是与全球治理理念践行互为表里、相互嵌套的一个缩影。因此ISDS所面临的治理范式问题亦是全球治理理念亟待革新的一个单独面向所在。如果从全球治理的视角审视ISDS改革，能够发现ISDS所存在的问题并未局限在国际投资领域之内，其纵向展开会触及宪法视野下的东道国规制权、民商事视野下的投资者财产权和行政法视野下的国家行政权力行使的问题；其横向展开能触及对内外商投资的整体治理和对外双重投资身份（即既是投资者母国又是东道国）的正负外部性影响的问题。由此推知，全球治理理念的良性引入，对于现阶段ISDS改革具有价值指导意义，将国内法治的某些模式以及国际法其他层面的优秀经验与国际投资仲裁的改革向联系融合借鉴，将会为ISDS的新发展注入活力。
（二）
多种改革模式交错模糊
从世界范围来看，随着越来越多的国家将ISDS视为“脱缰之马”，ISDS改革浪潮地涌来，各国纷纷抢占方案高地，争夺ISDS规则制定的话语权。国际组织（如UNCITRAL第三工作组）也参与到规则制定中来，想要扩大影响力，领导规则变革。这些改革措施方案众多，有一部分已经通过方案发起国与其他国家签订的IIA而问世运行，但也仅仅局限在部分协定中。而有些改革方案尚处在建议和论证阶段，对于其影响仍有待观察。笔者将借用现阶段国际投资法学界较为认可的分类进行论述，即罗伯特教授对改革方案的分类，该分类通过改革的激进程度和包含内容划分，主要分为渐进式、系统式和范式改革。
1.渐进式改革
2.系统式改革
系统式改革的支持者们相较渐进式改革更进一步，在保留投资者对国家的诉权这一ISDS最核心的特殊性外，不再采取仲裁的模式来解决。这一类改革的支持者主要包括欧盟、毛里求斯和加拿大等。欧盟是系统式改革的坚定领导者，在欧加之间的《综合经济贸易协定》以及欧美之间的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》的欧方公布文本中都体现了这种改革模式。欧盟认为，ISDS机制之所以面临严重危机，正是因为仲裁裁决不一致、可预测性和纠错能力有限以及仲裁员任命的临时性特征导致的正当性危机所引起的。如果想从根本上改变这种现状又保留ISDS的最大特色（即投资人可以诉国家），就要采用系统式改革的方法，将ISDS机制准司法化，构建一个与WTO争端解决机制当中类似的上诉机制以及常设法庭。针对设立常设投资法庭并附以上诉机制的方案，存在多类分支，大体是在常设/非常设法庭与常设/非常设上诉机制之间的排列组合。目前来看，这种投资法庭+上诉机制的策略存在一定程度的正当性，甚至被认为是解决ISDS危机的最佳选择，但是方案较多，比较杂乱。
3.范式改革
范式改革是目前ISDS改革浪潮中最为激进的一派，该派支持者采用了完全摒弃了ISDS的核心特征，不再允许投资者针对国家直接提起仲裁或诉讼。这一派阵营的支持者均为饱受仲裁裁决赔偿困扰的部分发展中国家，主要包括南非和巴西等。巴西是这一派的力推者，它认为现阶段的ISDS机制从本质上讲就是有缺陷的，无论怎样的改革都无法拯救它，所以必须摒弃。巴西以投资便利化为切入点，在2015年颁布了《合作与促进投资协定》，并与不少拉丁美洲国家签订了该协定，协定不再采用ISDS模式，而是帮助投资者提前了解东道国的法律和监管措施，从而预防投资争端。运用“双层治理+三阶段”的模式来管理投资争端，为ISDS改革提供了巴西智慧。南非也已经停止了ISDS的运用，转而允许投资者运用当地救济的方式或者国家—国家仲裁的手段来解决投资纠纷。虽然巴西为ISDS改革提供了新视角和观点，但是如此激进式的退出很难预料其会蔓延至世界范围，因为ISDS已经在几十年的发展过程中根植在投资争端解决的领域内，这既是历史选择也是时代需要。
二、建立国际多边投资争端解决中心是折中之策
在ISDS改革势在必行的背景下，世界各国拿出了自己的改革方案，但是通过前述讨论，可以发现，这些改革方案当中存在着各自的弊端。渐进式改革所采取的措施杂乱无章，宛如贴补丁一样贴在ISDS存在的缺陷上，显得臃肿而复杂。而且渐进式改革内部的支持者们也逐渐出现了动摇，以美国为例，美国作为投资体量最大的国家，现在逐渐变得中立，不再公开表明自己的站队，ICSID也对于系统性改革表现出了浓厚的兴趣；系统性改革虽然是现阶段非常优秀的改革方案之一，但是也面临着诸多批评，有研究认为常设投资法庭的方案是欧盟在潜移默化地扩大自己在投资规定制定方面的权威。还有研究认为，这种法院模式无疑是对仲裁模式的强烈打击，从根本上褫夺了仲裁在投资争端领域的声誉。况且诚如上述，这种改革模式排列组合出太多的方案，如果该种模式推广，则不同方案之间又会存在不小的差异并逐渐导致分立；范式改革过于激进，笔者认为该种模式不会被纳入广泛的考量体系中，这种对传统ISDS机制极具破坏性的方案将同时受到渐进式改革和系统式改革支持者们的反对，且该种破釜沉舟的做法在未来将带来怎样的风暴还无法下定论，谨慎的主权国家如何会贸然地加入这一阵营当中去。
因此，现阶段既能够折中各改革模式的利益，又能够为ISDS带来开创性突破的方式是构建一个国际多边投资争端解决中心。早在20世纪，各国就曾想要签订一份包含争端解决的《多边投资协定》，由于多边这一特点难以弥合各国的利益，最后仅仅成了一份草案。但值得明确的是，建立并适用一个多边机制，一直是世界范围内共识和努力的方向。如果能在现存的ISDS改革方案的基础上加以整合，并构建一个多边中心，则对于ISDS机制的未来发展将起到引领作用。现阶段多边中心构建的最大弊端是各国的利益不同，难以形成“多边”的需求，但是这种弊端乃“方案前弊端”，即方案的最终目的符合各国的根本期望，只是因为在方案实施构建之前，通向方案的道路存在较多的利益整合问题、一些尚难以解决的难点；而前述的诸多方案模式则属于“方案后弊端”，即现存方案本身已出现较多问题，而通过修补予以缓和。二者相较之下，具有“方案前弊端”的多边中心构建方案更像是一个折中举措，能够调和ISDS改革趋势，或为ISDS改革提供一个思考，不至将ISDS改革带入存在主义危机中。
三、国际多边投资争端解决中心的体系构建方案
国际多边投资争端解决中心的基本定位
其次，本文认为，构建多边中心作为现阶段较为折中的手段，在具体构建方面仍存在模糊，不妨综合系统性改革的方案和UNCITRAL第三工作组目前整合出的改革方案，将其整合为一个多边中心的雏形：首先，在判断层面，构建“仲裁上诉机制—投资法律咨询中心”的双支柱体系，即采用现存的投资争端解决中心—ICSID的规则基础，将其设定为多边中心中的初级裁判系统，同时在ICSID的基础上构建常设仲裁上诉机制作为二级裁判系统，确保仲裁的一致性。即在初级裁判系统中，将ICSID吸收到多边中心内将其作为多边中心机构内的独立机构。之所以这样操作，是因为ICSID在投资仲裁的实践上已经发挥了举足轻重的作用，贸然抛弃ICSID而创立新的国际投资仲裁机构既不现实也不会被投资者和东道国所接受，因此从机构建设的角度，选择与ICSID和解吸收，是最有效率的做法，但是原本的ICSID的成员当然有选择是否加入多边中心的自由。除此之外，借鉴WTO法律咨询中心的成功模式，在多边中心下的判断层面再设立一个投资法律咨询中心，援助被诉国处理投资争端、保障公平公正咨询、整合不同资源发挥优势最大化。
构建“仲裁上诉机制—投资法律咨询中心”的双支柱灵活判断体系
1.仲裁上诉机制与ICSID规则的适用衔接
①ICSID内设立仲裁上诉机制的可能—包含关系
在ICSID内设立上诉机制早有先例，在2004年ICSID秘书处就曾起草过一份文件《ICSID仲裁框架的可能改进》，里面曾经提到过在ICSID内设立上诉机制的方案，由于应者寥寥，故作罢。但现在ICSID建立上诉机制的时机较为成熟，且依ICSID规则建立上诉机制具有国际法律依据：首先，依据关于解决国家与他国国民之间投资争端公约（以下简称“ICSID公约”）第9章第66条的规定，如果想对现有机制进行修改则应当获得2/3以上成员国的同意。在这种情况下对ICSID公约的条款和机制进行修改；其次，根据维也纳条约法公约（VCLT）第41条的规定，亦允许成员国之间针对多边条约所进行的修改，并在修改的缔约国之间得以适用，但是不能在未作修改的第三国领土上适用。因此，虽然上述两种方案涉及多数缔约国之间利益的整合与协调，但在ISDS改革愈演愈烈且势在必行的今天，这种剑走偏锋的可行措施仍是极少数在现有体系下可行的解决办法。只要该上诉机制不影响其他缔约国在ICSID公约项下所享有的权利和履行的义务，并符合公约的整体宗旨和目的，则应当允许两个或两个以上的缔约国对上诉机制进行援引并予以适用。
②ICSID外设立仲裁上诉机制的可能—叠加关系
如在ICSID外设立上诉机制，则存在两种情况。第一种情况是上诉机制的机构化，即依托一个新的上诉机构来进行仲裁上诉程序。第二种情况是上诉机制的非机构化，即缔约方可以选择适用的上诉机制，即上诉机制的特深化（adhoc）。
针对第二种上诉机制的构建来看，特设化的好处在于当事人的选择比较自由，缔约方可以选择特设化的上诉机制进行适用。但是弊端异常地明显，即根本无法实现设立上诉机制所想要达到的初衷，无法保证仲裁裁决的一致性和稳定性，这种特设式的上诉机制不存在稳定的仲裁员机制，也不存在援引先例的可能，这就会使得上诉机制演变成一种“二次初裁”的怪象。
因此，笔者不支持这种叠加关系的上诉机制的可能选择。
2.投资法律咨询中心的功能及路径
现阶段的国际投资法治治理面临着多重困境，如全球投资规则的碎片化、南北矛盾、公私冲突等等，而解决这些困境的重要一环是保证占据多数的发展中国家的有效参与和充分实践，而投资法律咨询中心能够起到这样的效果。咨询中心，其功能是主要为发展中国家或不发达国家提供投资法律问题咨询、争端预防、援助争端解决和促进投资法治能力建设四个方面。其目的主要是为了通过上述四项功能的有效发挥，达到整合法治资源、维护正当利益、促进国际投资法治良性发展。
总的来说，上诉机制和咨询中心二者并不是截然分立的，即使已经进入到上诉机制，但争端双方为维护良好的合作关系而同意通过调解/协商的方式解决纠纷，则咨询中心亦应当参与并促成双方的合意实现。由此可见，构建“仲裁上诉机制—投资法律咨询中心”的双支柱灵活判断体系，依托上诉机制对纠纷的法律适用判断、程序判断，甚至是事实判断；以及投资法律咨询中心对投资纠纷的分析、帮助，能够实现对投资争端的判断层面的全流程参与解决，无论是否已经进入实质纠纷解决程序，均为纠纷参与者提供了求助有门的路径，这也为嗣后的执行打下了良好的基础。
四、国际多边投资争端解决中心的实施路径
多边中心的实施路径，意即该如何将多边中心机制延伸于各国，并能够被投资协定所援用，笔者认为，实施路径可以借鉴联合国投资者与国家间基于条约仲裁透明度公约（以下简称毛里求斯公约）的择入公约的形式，逐步吸引各国的加入。
毛里求斯公约的实施路径
虽然毛里求斯公约亦允许缔约国对公约的适用予以保留或对《透明度规则》的修订版本亦提出保留，但不能否认的是，随着足够多的国家或者区域组织加入公约中，通过其与《透明度规则》的相互作用，会将规则的适用范围扩大到一个潜在得更为广阔的国际投资协定的网络中去，不仅克服了这些投资协定的属时限制，而且通过“单方面提议适用”避免了对既存的3000余项投资协定的修改，使规则适用得到了和平蔓延。
借鉴毛里求斯公约的实施路径的可行性和优势
通过理解前述毛里求斯公约通过一项单一的多边文件将《透明度规则》的适用成功延伸到近3000项零散的条约制度中，通过四两拨千斤的优势完成了仲裁透明度规则的改革，即使只有被申请方是公约缔约国，亦可通过公约第2条第2款投资者（母国）的同意来适用《透明度规则》，即使其母国并非公约的缔约国。
1.可行性分析
2.优势分析
借鉴毛里求斯公约的延伸模式，来延伸多边中心择入公约的适用范围，具有几个显著的优势：首先，该机制将为国际多边投资争端解决中心的有效建立，尤其是其中上诉机制的建立提供标准化的实施路径，既不会为投资者母国和东道国增加为修改协定而付出的极高成本负担，还为投资者提供了更多的纠纷解决的程序性选择；其次，这种模式建立了一个高效灵活的适用机制，为ISDS规则的改革提供了出路；最后，通过这种借鉴，可以快速地扩大多边中心的权威和影响力，吸引更多的经济体参与到投资仲裁的改革中来，形成一个“机构—国家—区域—全球”的稳定发展路线图，甚至为实现真正的多边投资协定而做出实质性贡献。
结语
总的来看，国际多边投资争端解决中心的方案仍然处在设想阶段，但其中的某些部分（如ICSID）则是既存的国际投资争端的法治资源，本文倡议在既有的机构和制度基础上，整合ISDS改革中的可利用资源，形成多边中心。包括构建“仲裁上诉机制—投资法律咨询中心”的双支柱灵活判断体系和维护“多边协定—双边协定—互惠原则”的三角形稳定执行体系。面对数量庞大的既有投资协定所规定的争端解决措施，通过多边中心择入公约实现《多边中心规约》在世界范围内的有效运用，规避了对现有投资协定的全面修订和翻新，直接搭建起多边中心的高速实施路径。这一过程在ISDS改革的视野下显得尤为重要，一旦该多边中心得以设立，将为世界范围内国际投资争端的解决和创新提供极大的助力，能够回应现阶段各利益主体针对ISDS改革的不同理论分野和多元主张，为ISDS改革提供中国方案、中国帮助。
原标题：《于占洋｜ISDS改革视野下国际多边投资争端解决中心的构建方案及实施路径》