作者：陈瑞华（北京大学法学院教授、博士生导师）
三、法律移植运动的困境和反思
近百年来，法律移植运动成为中国法律发展的主旋律。我们移植了西方的法律概念，移植了西方的法学理论，移植了西方的法律或法学的思维方式，移植了西方的法律制度。今天，中国各大学的法学院教学，很难找到不是来自于西方的东西，从民法到刑法，从程序法到宪法，从环境法到具体的部门法，理论的体系、概念和原则都是来自西方的那套话语体系。但是我们应当承认，即使从今天的眼光来看，法律移植运动也是必要的。
（一）法律移植运动的重大贡献
法律移植运动的贡献主要体现在以下3个方面。
1．法律移植运动诞生了中国的法制。
一个国家的法制要想从无到有，只能通过移植外国的法律，这可谓中国目前法制发展挥之不去的宿命。从无到有地构建一套法律制度需要移植，没有移植就不会诞生中国的现代法律制度。
2．法律移植运动较好地解决了法学问题，为整个法律学科奠定了坚实的基础，通过移植我们建立了比较完整的法律学科的框架结构和理论体系。
仔细比照中国的刑事诉讼法、证据法教科书与西方国家的类似教科书我们就会发现，中国刑事诉讼法、证据法教科书中的许多概念都是来自于西方的，这种现象在其他法学科目中也有所体现，只是移植的重点和对象不同而已。一般说来，民商法学受德国的影响比较大，刑法学界受德国和日本的影响较大，刑诉法学界受英美的影响较大。
以前在山东大学讲学时，一位教授问我，中国的实体法类似于大陆法系的模式，程序法更多的是移植英美法系的模式，他们能够融合在一起吗？这确实是一个难题，尤其是在刑事法学领域，中国的刑法学者动辄从德国、日本那里进口一些概念，发展一些理念，甚至有人曾经戏称“德国、日本的刑法学者打一个喷嚏，中国这边马上就会有所反应”。我看到一些研究刑法的学者动辄介绍德国的概念，即便是编写教材，都要在教材中的许多概念后面加上德文注解。类似情形也发生在刑事诉讼法学研究之中，只不过概念后面的注解加的是英文而已。应当说一个国家的法学发展，移植国外先进的法律和法学理论这一阶段是难以回避的。今天下午在准备讲座的时候，我特地翻阅了陈谨琨教授于1924年撰写的《刑事诉讼法通义》，书中几乎所有的概念都附有德文注解，其主要缘由可能是作者本人曾留学日本，而日本法也是从德国引进的，因此陈谨琨先生便从日本那里引进了许多德国的概念。这种现象表明：近代的中国，作为一个法制不发达的国度，在法制发展和完善过程中有赖于对外国法制的移植，这是挥之不去的宿命。
3．移植西方法律，包括法学理论是未来中国法学发展不可避免的途径。
因为西方的法律、法学毕竟比较发达，经过了几百年的发展，它们已经形成了一套比较成熟的理论体系，许多理论比较完善，其中包括许多具有一定普适性的理论，在此不再赘述。
（二）法律移植运动面临的困境
尽管法律移植运动在中国的法制发展进程中具有一定的必要性，但是问题的关键在于：中国的法律移植运动在现实中遇到了诸多困境。试举几例。
我举这个例子是想说明，作为英美证据法基石的两个概念和作为大陆证据法基石的两个概念，它们的立意不同，所解决的问题不同，这个问题仔细说来十分复杂，在这里提出来只是想论证我的观点，所以暂不深究。
再比如传闻证据规则和直接言辞原则。传闻证据法规则是英美法中十分重要的证据规则。我曾在英国一所大学的法学院听过证据法课，主讲教授用了接近4次课、每次达3个小时，来讲传闻规则，教室门口堆放着大量的资料供学生索取，其中包括大量的案例。传闻证据规则本身并不复杂，但是例外太多、太复杂。我不是研究传闻证据规则的专家，而且在这里也不是专门论述传闻证据规则，但是我认为传闻证据规则本质上与交叉询问有关，是为了保障交叉询问实施的规则。原因很简单，传闻证据不能接受对方的反询问，而这种反询问却是交叉询问的核心内容，因此不论证言笔录还是其他样态的传闻证据，只要原始的证据载体不能接受对方的反询问，这些证据尽管既可能是虚假的也可能是真实的，但问题的关键是采纳这些证据是不公正的，违反了美国的宪法，造成了程序上的不公正，因此原则上应当予以排除。
讲述这段背景的原因在于：直接言辞原则确立后带来的一个直接效果，便是案卷笔录不再一马平川地直接交给法院作为审判和定罪的基础；证人需要以最原始的、与案件事实最接近的方式向法院作证，由法官直接、亲自接近证据。所以有的学者指出：直接言辞原则解决的法官和证据的关系，而传闻证据解决的控辩双方与证据的关系，这两个原则的区别与诉讼制度、诉讼结构有着千丝万缕的联系。这种观点无疑是有见地的。但是，今天学界在研究证据法的时候，研究解决中国的证人作证问题时，一方面谈传闻证据规则，一方面又讨论直接言辞原则。我不否认这二者之间存在一些共通之处，但是由于直接言辞原则是职权主义诉讼制度下法官职权的产物，而传闻证据规则是对抗制下交叉询问制度的产物，两者尽管存在共同的地方，但是差异却十分明显。
我举这个例子是想说明，我们现在受英美证据法的影响比较大，客观上英美证据法确实比较发达，受英美证据法的影响较大不是没有理由的，其中存在着一定的正当性，理由有二：一是自1996年刑事诉讼法修改以来，我们毕竟越来越走向对抗制，诉讼结构向英美靠拢当然要求我们的证据规则也要向英美靠拢；二是英美证据规则在许多方面确实比大陆法要完善。
我刚才举了两个例子，其一是一对概念之间的区别，即大陆法中的直接言辞原则和英美法中的传闻证据规则，其二是总结了四条关于两大法系的区别。下面我将就法律移植运动所面临的困境作几点概括。法律移植运动面前面临的困境主要有以下几个方面：
1．对于究竟应该移植英美法还是移植大陆法，现在为止，我们仍处于犹豫不决、徘徊不定之中。
在某些方面，我们移植了英美法的一些理念、原则和规则，但是在另一些方面我们却又移植大陆法中的一些理论、规则和原则。不管是移植哪个国家的法律，我们都缺乏足够的论证，也没有考虑到以上我所提及的四个方面的因素，即陪审制度、定罪量刑程序、诉讼构造、哲学理念。在法律移植的过程中，如果不对上述四个方面的因素加以考虑，那么我们在法律移植时就可能会出现不兼容的现象。我经常应用电脑中的不兼容现象来解释法律中出现的这种问题。
2．法律移植运动面临的第二个困境，我认为是主观判断的痕迹过强，缺乏客观、冷静的分析。
对于这种思维方式我们不得不加以反思，其问题主要表现在以下三个方面：
第二，对于法律实践中的真正问题是什么，法律移植的倡导者真正找到了吗？进行了认真地分析、研究了吗？在没有找到真正问题之前，动辄就要移植外国的法律，这种革新法制的方法到底又能走多远呢？
3．法律移植运动是将来的必然趋势，但是我的问题是仅仅靠法律的移植，能不能产生中国的法学理论、中国的法学思想乃至中国的法学大师？
刚才提到了一个观点，即理论从何处产生。我们今天的现实是理论和经验两层皮，我们有两个世界存在着，即理论世界和实践世界，也就是我刚才概括的“此岸世界”和“彼岸世界”，“此岸世界”是来自英美法国家和大陆法国家的西方话语，经过多年的积淀，我们慢慢去除了概念背后的英文和的德文字符，但是这些理论中又有多少是属于我们自己的东西呢？“彼岸世界”存在如此多的经验事实，但是却缺乏分析、缺乏总结、缺乏概括。所以我的观点是：法律移植运动如果能够帮助我们分析、研究中国现实中存在的问题并提出自己的理论，那么这是万幸；如果不能走到这一步，那么法律移植运动和法学移植运动只能为我们的学术研究提供一些参照物和素材而已。各位可以去书店看看，随便找一本证据法、刑事诉讼法的教科书或博士论文，如果其中没有2/3是西方资料的堆砌，那恐怕是非常罕见的。我们的学者在研究什么？难道我们仅仅是在整理外国的资料吗？
四、法思辨学或思辨法学的反思与悖论
最近和儿子一起读《论语》和《孟子》等古代经典，我对古代的学者、思想家的思维方式有了一些体会。我个人认为，中国从古至今，中国学界在学术传统上存在两大误区，这种学术传统上的误区可能是导致中国近代学术不发达的主要原因。中国古代的学术传统，概括起来包括两个方面：一是玄学盛行。思辨的玄学从来不考察具体的物，从来不考察具体的经验事实，只是席地而坐静静地思考和沉思，即“坐而论道、空谈玄学”；二是学以致用。有时候你会发现我们的思维方式中有很多极端的东西，很多矛盾的东西。比如有的同学会反驳，你上面只强调了我们文化中存在许多“坐而论道”的空谈，但是我们的先贤们不也常谈“学以致用”吗？所以，接下来就涉及另外一个传统“学就是为了致用”，学术过分功利化、实用化，一切从实际出发，因地制宜、学以致用，这种观念同样也是祖先遗留下来的文化遗产，带有一定的负面作用。我们把后者叫做学者的人文关怀，即“居庙堂之高则忧其民，处江湖之远则忧其君”，范仲淹的千古名句提醒经典地概括出中国古代知识分子所具有的这种强调“入世”和“致用”的情怀。
如果从玄学的角度进行分析，则问题辈出。所谓的“玄”从何来？如果仅仅是沉思的结果，那么这种研究到底具有多大的价值和社会认同感？当今学界都一致认为学术不是为了自娱自乐。艺术家可以自娱自乐，比如最近两个行为艺术家创造的“一堆硬币上的裸体女郎”，引起了许多人的厌恶，但是艺术家是允许自娱自乐的，普通民众不接受，但他们却可以搞点先锋。但是法学家与艺术家是不同的，法学研究不能自娱自乐，如果那样的话，现在学术界的许多评价指标，比如引用率、观点的赞同率等不成了摆设了吗？所以学术研究，特别是社会科学研究强调的是学术的效果，即要使别人和你的研究形成共鸣，哪怕是引起别人的反对。“玄学”的最大的问题是永远走不出个人哲学的范畴，最终难免变成个人哲学、人生哲学。
“经世致用”强调学以致用，有一些积极的意义，但是我们的问题是对“致用”强调得太过了，有时候我们把一个现成的理论直接引进使用，这种理论移植的研究方法使得我们根本无法进行真正的学术研究，难以出现真正的学术思想。
因此，在这里我想谈谈思辨法学。“思辨法学”在证据法学和程序法学中的研究存在以下几个较典型的问题：
1．过强的价值判断，思辨法学或法思辨学在价值判断上很容易走向主观性，缺乏科学、客观的衡量标准。
迄今为止，同学们可以打开任何一本刑事诉讼法或证据法的教科书，也可以查看任何一篇研究价值判断的论文，大部分是这样的一种推理方式：“在价值判断上存在这样一种观点：……”，“也存在第二种观点：……”，然后是“我认为：……”
大家可以看到，相对的合理、激进的西化、保守的中庸到底谁对谁错，我认为这无所谓对错，这实际上是价值观的问题。保守派考虑中国的国情多一点，激进派考虑西方的理论多一点，中庸派则这边考虑一点，那边考虑一点，有些居中裁判的意味，提倡相对合理。与此相对应的是平衡论、协调论，比如“实体公正与程序公正孰优孰劣？其实没有什么优劣之分，要平衡”；“惩罚犯罪和保障人权何者为优先？其实没有什么优先，要协调”。实体真实与法律真实谁是正当的，法律真实和实体真实的坚持者们口诛笔伐，仅围绕这个题目就出现了一百多篇论文，诞生了许多硕士、博士、副教授和教授。最近又有人提出认为，实体真实和法律真实其实都有错误，并提出了第三种真实观。
我举这个例子是想告诉大家，关于谁对谁错的问题，学者们常常不进行客观的分析。于是我不禁想起了英国的罗素和德国的马克思韦伯这两位大哲学家的话，价值判断是无法用科学的方式加以检验的。价值判断有一个最大的难题，就是“应然世界”如何用客观的标准进行衡量。我过去写博士论文也存在这个问题，我自己比较崇尚程序正义，认为程序正义是十分完美的。但后来经过认真研究，我的观点产生了一点变化，即程序正义理论如果要完美，则必须首先要论证它的适用范围，否则它很容易演变成一种“万金油”式的理论。于是我最近在自己的一篇论文中便论证了程序正义的范围，有些问题可以适用程序正义理论，有些问题则不能使用程序正义理论来加以解决。
因此，我的问题是：价值判断如何走向客观化？因为按照常理，最常被人接受的往往是一种折中式的中庸之道，我们骨子里流淌的便是中庸之道，孔子在《论语》中便将其奉为皋陶。因此，中国学术研究在价值判断中会出现这样的一种现象，年轻人比较激进、比较西化；年老的学者比较保守；许多学者便居中裁判，“老成持重”，赢得满堂喝彩。“老成持重者”往往具有很大的学术影响力，但是问题的关键在于，这种“老成持重”能够做出多大的学术贡献？这种人只不过是既不激进也不保守罢了，或者说对激进的人他们保守，而对保守的人他们却激进，一切都是相对的，根本没有什么客观性而言。比如我们评价“相对合理主义”，其所奉行的理论对于司法实践人员来说就“不相对”了，而对很多学者来说又“不合理”了，因为它缺乏客观的评判标准。
2．思辨法学上存在的另一个难题是：我们采用西方的概念，研究西方的问题，用的是西方的例子，得出的是与西方学者相同的结论。
对此问题，我是有感而发、感慨良多。某些学者使用各种方法进行法理学研究，我本人也赞同法理学研究方法的多元化，将法理学与部门法更多地结合起来创立部门法的法理学。但问题的关键在于，这样的法理学研究能不能让我们认同，我们的概念是西方的、问题是西方的、例子是西方的、结论也是与西方学者相似的，有些学者将这种研究活动美其名曰“与西方学者对话”。这种思辨法学研究方式在中国目前的证据法学研究中存在一定的空间和市场，至于在法理学界可能已经泛滥成灾了。
其实，整个法理学的真正生命力，应当是从部门中提炼出理论，使之成为科学之中的科学。当然这主要还是个人的主观判断。但是在中国当下的法理学界，某些学者将西方的概念直接套用到中国，这样的研究到底能走多远，我们拭目以待。我们现在研究部门法的学者，尤其是研究证据法的学者，还有几个在坚持阅读国内的法理学专著？这个问题不是出自法理学学科本身，而是法理学的研究方法存在着重大问题。
记得我们曾经举行过几次法理学与部门法学之间的对话活动，探讨部门法哲学问题。活动之后，大家一致得出两个结论：一是中国20年来的法理学发展中，贡献最大的是部门法中出现的法哲学问题，这种研究来自于中国本土，有大量的经验事实予以支撑，包括大量的数据、案例等，这样的法理学研究有着坚实的本土根基，因此具有很强的生命力；二是真正想做好法理学研究的学者，必须要选择一两个部门法，从中挖掘出理论，才有可能出现真正的创新，做出自己的学术贡献。
五、社会科学方法的引入——如何科学地研究证据问题
（一）基本的问题意识
第一，是客观发生的事实。社会科学毕竟不同于哲学反思、哲学思考，它要有一套基本的研究范式，研究已经发生的问题，一个案例、一个法律条文、一组数据、一个司法解释，所有发生的事实，包括法条、案例、思维、甚至是学术争论，都属于客观发生的问题，都属于我们研究的对象。只有研究实际发生的问题，我们的研究才能脚踏实地，不落人坐而论道的玄学。我们过去有这方面的教训。我们过去讨论证据的属性，证据有没有阶级性，证据到底是三性还是两性，其实证据不管有三种基本属性还是只有两种基本性都无关宏旨，这种研究能够解决什么证据法学问题吗？在证据法学研究中能够具有多大的价值呢？我们今天仍然在讨论客观事实和法律真实，争论不休，这又具有什么实际意义呢？我认为我们应当研究经验事实，这是我的第一个判断。
比如沉默权问题。关于沉默权问题的论文满天飞，博士论文都已经有人出版了，硕士论文也有很多。当初讨论沉默权时目的到底为何，难道仅仅在于将沉默权移植进中国吗？如果这样的话，对该问题进行研究的理论价值将大打折扣。按照许多学者的观点，最初研究沉默权问题，其实是为了解决中国的刑讯逼供问题，中国的刑讯逼供问题在实践中屡禁不止，因此学者们想借助沉默权的讨论和引进来解决这一问题。
我国现在有99％的学者都是在研究沉默权的理论基础、沉默权的正当性、沉默权如何确立，但是沉默权引进的根本问题在哪里，却很少有人能够发现。对于中国司法实践中存在的问题，很多情况下我们都没有真正发现，我们怎么就敢给中国的司法改革下药方呢？诊断不准的情况下，贸然地开药方是要出大问题的。多年来的习惯使得我们的许多研究生，甚至是本科生在写论文时，在论文的最后都要写上“关于构建我国某某制度的立法构想”，这种没有发现问题而进行的对策研究到底具有多少意义？
通过以上几点感性认识，我在思考中国的审判方式时便产生了一种感觉，一个火花便出现了——中国根本就没有法庭审判，自西周的“五声听狱制度”以来，到包公断案，再到目前的法官断案，我们竟然没有真正的法庭审判，今天的问题并不是改革审判方式的问题，而是重建审判的问题。
然而，我们现在的讨论仍然集中于到底是引进英美的制度还是引进大陆的制度，到底是引进传闻证据规则还是引进直接言辞原则，我不否认这些规则、原则、制度都存在一定的道理，但是在没有发现中国的真正问题的情况下，这些研究又能有什么理论价值和现实意义呢？有时候我在想，我们学界的某些研究是不是在一个没有根基的山上造房屋、造庙宇，甚至是发生战争和争论。但是我们却没有发现，中国的真正问题是中国的法庭审判没有任何实质性意义，刑事审判只是走走形式而已，这一点在1996年刑事诉讼法修改时就已经有学者指出，只可惜当时没有解决。没有法庭审判、法庭审判走形式的国家，证据法能有存在的空间吗？审判都走形式了，那么我们实际上是在一个离开地面根基的大山上雕琢“象牙之塔”，它会有生命力吗？
（二）深入思考问题的成因
“问题为什么会发生”是我们经常提出的疑问，比如证人为什么不出庭、刑讯逼供为什么屡禁不止、法庭审判为什么走形式，我们还可以提出一系列的“为什么”。大家都知道，社会科学研究的最高境界就是进行成因分析，因为只有将成因分析得透彻，我们才可以总结出因果律来，而因果律的提出可能是我们作出的最大的理论贡献。对问题的成因进行分析，主要应当从以下三个角度进行考虑：
再比如我们在实践中遇到的一个问题是：为什么在中国认罪态度成为一种重要的证据？在安徽省副省长王怀忠案件中，济南市中级人民法院在判决书中写道：“被告人王怀忠无理狡辩，认罪态度不好，依法从重判处死刑”。认罪态度不好成了判处死刑的依据。而毕玉玺案件中，由于被告人认罪态度较好，有立功表现，尽管受贿数额超过了王怀忠一倍，但是却被判处了死缓。认罪态度问题为什么会成为定罪的证据？我个人认为，认罪态度作为一种量刑的依据，反映了中国法院根本不承认所谓的辩护权。辩护这一来自于西方话语系统的概念，与中国本土的话语系统发生了深深的冲突。虽然从宪法到刑事诉讼法都规定了辩护权和辩护制度，但是中国本土的那套文化却是拒绝辩护权的，这种话语体统实际上遵从的是“辩护从严”。如果从法文化的角度进行分析，那就是中国目前仍然不承认被告人的主体地位，仍然和封建社会一样将被告人看做是诉讼的客体、惩罚的对象。
（三）概念化问题
到目前为止，类似话语竞相出现，有人说是从归纳到演绎，从经验到理论。关于如何做出原创性法学研究，如何提出原创性的概念，我在这里提出两个观点，供大家讨论。
举这三个例子是想告诉各位，司法实践中存在许多自生自发的改革，但是我们往往只看到具体的制度，而没有发现制度背后的东西，难以上升到概念化。最近通过研究刑事和解问题，我提出了第三法律价值观的概念，即以公力合作和私力合作为表现形式的合作性司法哲学。在帕卡教授的犯罪控制和正当程序两个模式的基础上，1974年美国耶鲁大学的格里菲斯教授提出了第三个模式，即家庭模式。到目前为止，没有人对家庭模式提出挑战，也没有人提出太多的赞同。但是我们可以看到，家庭模式其实体现的是一种全新的刑事诉讼价值观，即在实体正义、程序正义之外的第三个价值观，和谐也好、关爱也好、治疗也好，这种价值观的引进难道不是一种概念化的研究吗？
答：首先要强调的一点是，对策法学是研究中国部门法甚至是宪法问题的一种基本研究方法。中国目前处在法制建设和法制重建的关键阶段，由于我们的法制并不完善，所以法对策研究是我们目前无法摆脱的一个研究线索。因此，我认为法对策研究是正当的，是一种重要的研究方法。
提问二：现在我们的概念使用得非常混乱，您能不能解释一下证据法、证据学和证据科学的概念怎么界定？他们的区别在哪里？
答：我个人有一个基本的判断，即对证据问题的研究目前出现一种多元化的局面。从这次中国政法大学筹办的证据科学国际研讨会上我们也可以看到，研究证据法的与会专家包括法医学者、司法鉴定专家、证据学家、语言学家、甚至包括一些从事理科方面研究的学者和专家，这说明我国对证据问题的研究已经呈现了可喜的多元化局面。可以说证据学的研究没有什么禁区，任何人只要发现问题，做出有价值的贡献，都是可以的。比如我们可以从哲学的角度研究证据问题，也可以从统计学、逻辑学、社会学、法学的角度研究它。最近龙宗智教授发表了一篇论文中提出一种“大证据学”的概念，这也是法学研究中的一种新的说法。
所以总体说来，研究证据法和证据问题的所有学问都属于证据科学。证据法侧重研究的是证据的法律规则和对证据的收集、使用的限制。证据学研究的侧重的是如何发现和收集证据，即如何实现在侦查、起诉、审判中发现真相、认定案件事实的使命。
从司法实践中我深深地体会到，刑法中关于犯罪构成主观方面的讨论，能不能增加一些灵活性，比如增加一些推定的内容，比如建立事实推定。如果没有这些规则，而一味地追求所谓的“主客观相统一”，那么办案人员遇到困难时很容易依赖口供，刑讯逼供的发生也是其必然后果了。
提问四：证据法的核心问题是如何将一般证据转化为定案的依据。我的问题是您这里提及的证据是一般意义上的证据还是诉讼中的证据？您认为我们对一般意义上使用的证据和诉讼意义上使用的证据有必要加以区分吗？这种区分有价值吗？
答：这个问题其实包括了两个问题：第一，一般意义上证据与诉讼证据的区别；第二，证据转化为定案依据如何理解。
首先回答你提出的第一个问题。证据的运用不仅仅发生在法庭上，其他社会生活中也存在着证据的使用。一般说来，我们在三种情况下使用者证据：第一，医生诊断病情。中医望、闻、问、切，西医运用各种手段进行诊断，这些都是在寻找证据，寻找证据证明病情，以便更好地开药方：第二，历史学家研究历史。历史学家考古也是在寻找证据；第三，新闻记者进行新闻调查。医生、历史学家、新闻记者等进行的这些活动都带有运用证据认定事实的成分，即让事实说话。人类社会所有发现事实、认定事实的活动都属于运用证据的活动。
其次是关于司法证明。历史学研究、医学诊断、新闻调查这些认定事实的方法不需要按照类似法庭的证明活动进行，没有“谁主张、谁举证”，没有证实和证伪。一个历史学家也可能试图重新解释历史，提出一个新的假设，也可能需要证明，但是他需要向法官证明吗？有人对此加以裁断吗？他们所谓的证明充其量属于一种学术证明而已，即使证明不了，也不会带来什么否定性的后果，只是自己的假设没有得到证明而已。
概言之，发现真相、认定事实是所有证据运用活动的共性，但是诉讼证据的运用要受到一系列法律规则的限制，要受到各种利益、价值观、理念的影响，这是其他领域中事实认定活动所不具备的。
我们研究证据问题的最大意义就在于：一个证据材料怎么才能转化为定案的根据。这种意义包括两个方面：首先，该证据能不能为法庭所允许，即该证据具不具有出现在法庭上的资格，具有该资格的证据是具有合法性、证据能力的证据；其次，一个已经出现在法庭上的证据能不能最后被法庭作为定案的依据，这需要存在一定的规则予以规范。尽管大陆法国家完全实行自由心证，但是仅仅靠法官自由心证也不一定能解决好这个问题，证据规则仍然是必须的。所以前者可以称为证据能力问题，后者称为证明力问题。证据能力所要解决的是一个证据是否具有证据资格的问题，而证明力问题是一个证据能不能最终成为定案根据的问题，这两个问题才是我们证据法学研究中的核心问题，才是真正的问题，而至于证据到底是具有三种还是两种属性，其实无关宏旨，不是我们证据法学研究的核心问题。