许多企业也正因为发现了这一点,利用各种名人效应使品牌迅速窜红,从而快速增加产品的销量,获得丰厚的利润。
然如何再进一步地对此进行具体规定,仍有待今后立法的进一步细化。
名人代言虚假产品,隐藏着很多利益链条。
首先,名人名利双收;其次,厂商推销新产品,一本万利。
二、规制名人代言理论基础
首先,我国民法中最重要的一条基本原则便是诚实信用原则,其贯穿于司法实践和具体的民事活动,要求当事人在市场经济活动中应该遵守信用、恪守诺言、诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益,要求民事主体在民事活动中维持双方的利益,以及当事人利益和社会利益的平衡。
其次,在建设社会主义法治社会中,权利与义务互相平衡、协调一致。
名人作为公众人物,享有较高的影响力和号召力,获得较丰厚的回报。
正因如此,名人更应该履行好自己的榜样义务来亲自审视自己所代言产品的真实可靠性。
当其所代言的产品出现不良问题时,以上义务便决定了他们要承担法律责任。
第三,《消费者权益保护法》中规定了消费者知情权,即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
名人以公众的信任为资本牺牲公众利益来牟取私利,使消费者陷入误区,侵犯了消费者的知情权。
食品安全法中名人代言的连带责任
谢婷(研究室)
名人与厂商或企业的关系属于委托代理关系。
[i][1]然而,委托是一种对内关系,存在于委托人和受托人之间;而代理属于对外关系,不对外也就无所谓代理。
因此,名人与厂商或企业委托代理关系。
二、食品代言连带责任之争议
(一)名人是否应当承担责任的问题
《食品安全法》出台之后,关于名人是否应当对食品代言行为承担责任的问题引起了强烈反响。
反对派以演艺圈的明星为首,全国政协委员冯小刚在全国政协会议上表示,该规定是片面的、不公正的。
如果明星代言要负连带责任,那么媒体和国家质量监督部门都要负连带责任,因此这一规定有失公允。
《食品安全法》将此道德义务上升为法律责任,是因为少数名人不负责任的代言行为已经危及到了消费者的人身和财产安全以及公共秩序的稳定。
再者,名人相较于老百姓,拥有更多的资源和渠道来调查产品的质量和功能以及厂家的资质等。
(二)责任承担方式是连带责任还是相应责任的问题
部分学者认为,《食品安全法》规定的连带责任过于严厉,名人应承担相应责任即可。
对此笔者认为,《食品安全法》已经颁布并开始实施,学者对于应承担相应责任还是连带责任进行探讨并无不妥,但是在司法实践中还是应该严格按照法律的规定执行。
消费者维权难和赔偿额低是目前食品市场安全事故频频发生的原因之一。
[iv][4]这几年不断发生食品安全事故,在某程度上来说,与立法欠缺有着重要关系。
法律从严规定,也是为了保护群众的生命和财产安全,并无不妥。
因此,笔者赞同杨立新教授的观点,如果规定为“相应责任”反而不好,因为不知道与什么相应、如何相应,在法律适用上更不好解释。
再者,按照连带责任的严格要求,食品代言责任必须符合侵权连带责任的构成要件,因而并不会伤害没有构成连带责任的食品代言人。
[v][5]
(三)名人和非名人是否承担同等责任的问题
第五十五条规定的主体包括社会团体或者其他组织、个人,也就是说,法律将所有可能的“推荐者”都纳入制裁范围。
关于“个人”中的名人和非名人[vi][6]两个群体是否应承担同等责任的问题,笔者认为,非名人无需与名人承担同等的责任。
理由包括:(1)非名人与名人的收益相差甚远。
(2)非名人对公众的影响力较小。
因此,如果要求非名人和名人承担同等责任将违反权利义务相一致原则。
三、食品代言连带责任规定之不足
(一)“推荐”概念的界定问题
究竟哪几类行为可归类为“推荐”,这一“推荐”行为有无范围的要求等等,如果法律法规没有进一步对“推荐”的含义进行限定,该法律在执行过程中将容易引发争议,也不利于法律的准确实施。
(二)归责原则有待商榷
第五十五条对食品代言连带责任的归责原则没有明确的规定,由此也引发了学术界的争议。
(三)连带责任的内部份额如何分配
四、食品代言连带责任之分析
(一)食品代言连带责任的归责原则应为过错推定原则
第一、采用无过错责任原则过于苛刻,不尽科学。
首先,无过错责任原则是非常严格的归责原则,一般适用于高度危险作业、产品生产和制造、环境污染等领域。
第二、采用过错责任原则的惩罚性和警惕性不够。
笔者赞成具有过错的食品代言行为才应承担连带责任这一观点,因为这样较为符合公平和正义的法理精神,它要求每一个社会成员都应遵守法律规定,自觉尽到合理的注意义务,并承担起因其自身过错造成他人损害的法律责任。
但是,过错责任原则适用的举证责任是“谁主张,谁举证”,如果食品代言连带责任适用过错责任原则,那么证明代言人有过错的举证责任就落到了消费者的头上。
因此,如果适用过错责任原则,消费者将处于“有法可依,但有法难依”的尴尬境地,这样的效果也与第五十五条的立法原意不符。
第三、采用过错推定原则是为了更好的保护消费者的合法权益。
过错责任原则与过错推定原则最重要的区别,在于举证责任的不同,后者适用的是举证责任倒置,受害方无需就侵害人是否存在过错承担举证责任,这一举证责任属于侵害人一方。
第四、采用公平责任不符合法律规定。
公平责任的适用,是为了解决无法判别过错归咎于哪方,却又造成了损害的少数案件应如何确定责任的问题。
公平责任规定的是分担民事责任,食品代言连带责任要求承担的是连带责任,两者是完全不同的概念。
因此,公平责任也被排除。
(二)食品代言连带责任中过错的四种形态的分析
这种过错形态是最严重的过错形态,但在现实生活中比较罕见,因为作为一个心智正常、有良心和社会责任感的人,一般都不会希望其代言行为导致消费者的人身或财产损害的结果。
如果因为这种过错导致损害的发生,很可能是因为心理扭曲或者仇恨社会等原因所致,毫无疑问应该承担民事责任。
这是一种对社会和百姓不负责任的态度,这一类代言人属于利欲熏心、道德冷漠、社会责任感缺失,也理应承担民事责任。
对于这种应当预见或者能够预见的标准,一般采用的是普通人的注意要求。
普通人在一般情况下都能够注意到的结果,如果代言人都未能预见的则构成过失,应当承担责任。
客观上说,这一类代言人并不希望损害结果的发生,主观恶性不大,其进行代言的行为是因为心存侥幸、过于乐观,但对于造成的损害结果也应承担责任。
(三)食品代言连带责任的免责情形
此外,《产品质量法》第四十一条第二款规定的是产品生产者的免责内容。
其中第(一)项“未将产品投入流通的”和第(二)项“产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的”仅适用于生产者,但销售者仍然可能承担赔偿责任,因此对于产品代言人而言,仍有可能与销售者承担连带责任。
(四)食品生产经营者与代言人的责任分配
食品的生产经营者应负主要责任,代言人负的是次要责任。
原因在于:(1)产品代言连带责任的法律基础是产品侵权责任。
产品代言行为必须与产品生产者或者销售者的侵权行为相结合,才能够成立产品侵权责任,不存在单独的产品代言连带责任。
如果食品没有问题,单纯的推荐行为并不会导致消费者权益的损害,也就不存在食品代言连带责任。
(2)代言人承担主要责任将不符合权利义务相一致原则。
[x][10]因此,在食品代言连带责任中,食品生产经营者负主要责任,代言人负次要责任,具体的比例应视案件的具体情况以及代言人的过错而定。
此外,按照连带责任内部份额的划分,名人在承担连带责任之后可以就超出其份额的部分向食品生产经营者追偿,这一救济途径也保证了名人应就其过错承担相应责任,而非加重责任。
而且在实际生活中,考虑到生产经营者和名人的赔偿能力有差异,消费者一般都会以生产经营者为主要追索对象,很少会只以名人为追偿对象,所以实际上名人承担的责任并没有大到难以承受的程度。
五、完善名人代言责任之建议
1、参考国外立法完善名人代言范围的限制规定。
笔者认为,要成为一个能真正保护行业利益、监督行业行为的自律组织,摆脱浓郁的官方色彩,将权力回归于民非常重要。
[xviii][18]
[xx][20]
首先,人的生命健康是最宝贵的财富,如果代言人把牺牲消费者的生命健康作为赚取利益的手段,是蔑视生命的表现,应受到严厉谴责。
六、结语
《食品安全法》的明星条款不少,第五十五条关于食品代言连带责任的规定只是窥豹一斑。
为了更好的保护消费者的合法权益,对于证明名人是否存在过错这一问题,采取举证责任倒置的方式,由名人承担。
注释:
[ii][2]郭明瑞主编:《合同法学》,复旦大学出版社2005年版,第417页。
[iii][3]参见《冯小刚不满食品代言法规:明星承担连带责任不公正》,中国新闻网2009年3月5日,
[iv][4]刘宁,张庆等著:《透视中国重大食品安全事件》,法律出版社2005年版,第322页。
[v][5]杨立新:《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,载《政治与法律》2009年10期,第73页。
[vi][6]非名人包括但不限于以下人群:不属于明星、球星、模特、各行各业的知名专家、企业家、科学家、社会名流和政治家等范围的个人。
[ix][9]杨立新:《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》,载《政治与法律》2009年10期,第74页。
8%,2加5年达到1416亿元,位居世界第五。
它的虚假性主要表现在消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假几个方面。
二、法律现状国外明星代言产品情况非常少,因为一旦涉嫌欺骗,就会受到法律的严厉处罚。
一旦发现违背担保,消费者可据此索赔。
但对个体代言上的规定仍有瑕疵,使对该类问题的追究处于空白状态。
因此,按经济学上的付出与所得平衡原则、法律士的权利和义务一致原则,明星应该对公众承担一定的责任。
因此,通过以下几个方面的做法,可以较大程度改善现状。
造成严重后果的,还应该承担刑事责任。
广大公众人物要珍惜自身荣誉和形象,不要充当误导消费者的帮凶。
加强普法教育,提高消费者素质。
遇到特殊情况时,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。
名人代言的产品一旦出现问题,为其代言的名人自然而然地会成为公众抱怨和指责的对象,有的甚至连自己的正业也会受到影响.
构成犯罪的,依法追究刑事责任.
权义对等原则的要求权利义务对等原则是当今法治社会中民事主体进行民事活动最主要的原则之一.
它指一方在享受权利的同时必须承担对等的义务.
他们的一言一行所具有的社会导向性源于公众对他们的信赖和支持.
权义在此种情况下产生了极大的不对称.
行政责任笔者认为结合现阶段我国的国情,应当设置以下两种行政责任:
第一,罚款.
名人参与代言活动,目的就是为了获得经济利益,从经济上对其进行处罚可以收到良好的效果.
第二,禁止其从事公众活动.
名人为保持其影响力,必须保持一定的曝光率,降低其曝光率会影响到其个人形象和经济利益.
这个结论可以从两个方面得出:
行为性质.
法律依据.
名人承担民事责任的方式主要是赔偿责任,但也还可以是公开赔礼道歉等形式.
这种试析国际经济法的合作发展原则责任使得名人的不法行为处于广大民众的监督之下,名人将更好的约束自己.
刑事责任在立法较先进的国家,法律规定在一定情形下可追究名人的刑事责任.
当然,基于“罪刑法定”原则,现阶段我们无法要求名人承担刑事责任,但这种做法可以作为我国立法的借鉴.