廖诗评:中国法中的域外效力条款及其完善:基本理念与思路

域外效力条款的设定与完善是落实“统筹推进国内法治和涉外法治”的重要抓手。

我国在今后的立法工作中,不仅要考虑在立法中增设域外效力条款的问题,还要根据调整对象的具体情况,对条款进行精细化的设计,在填补国内立法空白、完善国内法治建设的同时,向国际社会表明我国遏制单边主义、维护以国际法为基础的国际秩序的决心。

现行中国法确立域外效力的主要模式,就是规定地域适用范围条款。这一条款的立法措辞往往表现为“中华人民共和国境外的×××(人/物/行为),适用本法”。近年来,随着中国对涉外立法工作的日益重视,不少立法都采取此种模式设定域外效力条款。此种模式要求以高度抽象概括的措辞明确法律适用范围,这类措辞往往表现为某种连接点,强调被纳入适用范围的管辖范围之外的人、物、事项和中国之间具有某种联系。进一步看,可以根据此种连接点属性的不同,对这种模式进行细分。

此类模式所涉及的连接点,并非要求行为发生于中国管辖领域内,否则这类连接点就属于传统的属地连接点,相应的条款就不属于域外效力条款而只是域内效力条款。进一步看,如果条款规定,基于部分行为发生在我国管辖领域内而导致适用中国法,该条款本质上也与域外效力无关。此类模式所涉及的连接点,是对中国管辖领域产生影响,实际上就是在域外效力条款中引入了“效果原则”的理念。目前的立法中,这种影响主要表现为对国内市场秩序的影响。比如,《反垄断法》第2条和《证券法》第2条。

此类条款的连接点是较为抽象的普遍利益。这方面的典型例证是我国《刑法》第9条。这类犯罪行为由外国人在中国管辖范围之外实施。与《刑法》第8条所规制的犯罪不同,这类犯罪往往属于国际犯罪,并未直接损害或影响中国的国家安全和利益,因此实际上是将普遍管辖权的理念引入到《刑法》第9条这类地域适用范围条款之中。

《个人信息保护法》第4条规定了个人信息的定义。在此基础上,第3条将《个人信息保护法》适用于境外的个人信息处理活动,这显然具有域外效力。但本条的适用也强调境外个人信息处理活动与中国境内存在某种联系,这种联系可以表现为处理活动的目的是向中国境内主体提供产品或服务,也可以表现为处理活动涉及分析和评估境内主体的行为。值得注意的是,在对境内主体进行界定时,该条采用的是“自然人”而非“公民”的概念,这似乎表明,《个人信息保护法》也适用于境外处理中国境内外国自然人个人信息的活动。

《数据安全法》第3条规定了数据的定义,第2条则在界定数据处理活动的基础上,以数据处理活动作为连接点,通过引入保护管辖权理念,同时使用“被动属人”作为连接点,将损害中国国家安全和公共利益的境外数据处理活动纳入适用范围,赋予了《数据安全法》域外效力,同时还为中国公民和组织通过司法途径寻求法律救济提供了诉由。

并非所有中国法都是通过法律适用范围条款来确立域外效力。相反,有一些法律虽然规定了法律适用范围条款,其内容却是强调法律的域内效力。不过,这并不意味着这些法律就不具有域外效力,因为这些法律通过其他条款和规定确立了域外效力。

《网络安全法》第2条规定,在中华人民共和国境内建设、运营、维护和使用网络,以及网络安全的监督管理,适用本法。这表明该法适用于境内的网络活动。该法第75条规定,境外的机构、组织、个人从事攻击、侵入、干扰、破坏等危害中华人民共和国的关键信息基础设施的活动,造成严重后果的,依法追究法律责任;国务院公安部门和有关部门并可以决定对该机构、组织、个人采取冻结财产或者其他必要的制裁措施。这一规定涉及法律的域外效力:第一,本条前半句话旨在实现本法和其他法律的衔接,至少包括和《刑法》的衔接。此时,《刑法》第7条、第8条和分则的具体罪名条款对于境外机构、组织和个人从事危害中国关键基础设施的活动具有域外效力。第二,本条后半句话直接设定了域外效力。即在境外机构、组织和个人从事危害中国关键基础设施的活动可能构成犯罪的情况下,公安等部门也可以针对境外机构、组织和个人危害中国关键基础设施的行为进行执法,甚至采取制裁措施。根据《关键信息基础设施安全保护条例》第2条的界定,关键信息基础设施主要是指网络设施和信息系统,这些设施和系统也有可能位于中国境外。

《核安全法》第2条确立了法律的域内效力,但该法第83条规定,未经注册,境外机构为境内核设施提供核安全设备设计、制造、安装或者无损检验服务的,由国务院核安全监督管理部门责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上10万元以下的罚款。这些服务,如设计、制造服务等,既可能部分发生在境外,也可能全部发生在境外,这些境外机构在中国境内也可能并未设立实体机构。因而这一规定也体现了《核安全法》所具有的域外效力。

现行中国法中,还有一种确立域外效力的特殊方式,即一方面在法律适用范围条款中确立法律的域外效力,同时还写入属事范围条款明确法律域外效力;另一方面又通过其他条款对域外效力进行扩张。近年来制定的不少法律,如《出口管制法》《个人信息保护法》等,均采取了这种模式。

《出口管制法》第44条规定,中华人民共和国境外的组织和个人,违反本法有关出口管制管理规定,危害中华人民共和国国家安全和利益,妨碍履行防扩散等国际义务的,依法处理并追究其法律责任。这表明境外行为也适用该法。但《出口管制法》目的是对出口行为进行管制,出口行为客观上就具有跨国性,因此,仅仅规定法律在符合一定条件的情况下适用于外国人在中国境外的行为,尚不足以保证域外效力的实现。因此,《出口管制法》还对出口管制行为进行了界定,意图实现法律的域外效力。

《出口管制法》第2条规定,本法所称出口管制,是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项,以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项,采取禁止或者限制性措施。该条对出口管制这一事项的法律含义进行了界定,这相当于从属地和属人等角度入手,明确了法律的属事适用范围限于出口管制行为:首先,只要发生在中国境内的转移管制物项行为,无论该行为是否由中国公民、法人和非法人组织实施,中国都可以采取出口管制措施,这是法律域内效力的体现;其次,只要是中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项,即使行为发生在中国境外,中国也可以采取出口管制措施。设定域外效力条款的工作实际上是建立在界定出口管制行为的基础之上。

哪些中国法需要设定域外效力条款,从而赋予执法机关和司法机关将法律进行域外适用的权力,在中国加大涉外立法力度的背景下,这一问题构成涉外立法工作思路的出发点。

无论从学理角度还是实践情况分析,公法和私法的划分都在中国法律的制定和实施过程中具有相当影响。因此,立法机关同样可以根据法律性质考虑域外效力设定。不过,由于法律的调整对象和事项都在不断发生变化,进行分析时也需要结合具体情况进行适当调整。

如前所述,设定域外效力条款的方式包括但不限于地域适用范围条款,其他条款也可以起到类似的作用和效果。随着中国涉外立法的功能和定位发生变化,以及作为调整对象的跨国交易活动日趋复杂化,立法机关在今后的立法工作中,应该尽量避免仅仅通过地域适用范围条款设定域外效力,而应采取地域适用范围条款、属事适用范围条款和其他条款相结合的方式,根据法律调整对象的不同,设定法律的域外效力。这样就可以避免立法技术僵化所带来的不利影响,一定程度上降低立法难度。

域外效力条款的设定与完善是落实“统筹推进国内法治和涉外法治”的重要抓手。现行中国法中域外效力条款的数量逐步增多,设定方式也开始发生变化。我国在今后的立法工作中,不仅要考虑在立法中增设域外效力条款的问题,还要根据调整对象的具体情况,对条款进行精细化的设计,在填补国内立法空白、完善国内法治建设的同时,向国际社会表明我国遏制单边主义、维护以国际法为基础的国际秩序的决心。

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